国家人口和计划生育委员会主任张维庆在2005年1月6日全国人口和计划生育工作会议上指出：治理出生人口性别比持续升高已被列为新一年中国政府在人口发展方面的大事之一。我们将争取在刑法修订中增设有关条款，加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度，并希望有关部门做好刑事立法论证工作。消息一出，社会反响强烈……

　　在刑事法治视野中，能否将非法实施胎儿性别鉴定行为纳入犯罪化处理呢？笔者认为，最关键的是看对此种行为是否符合刑法的犯罪构成理论。

　　用刑法规制一种行为，意味着要动用刑罚；而刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，其本身兼具积极与消极的两重性，人们应慎之又慎。正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”在刑法理论中通常认为，对某一危害社会的行为需要运用刑法的方法来进行规制时，首先必须看它是否达到严重的社会危害性，这是由犯罪本质特征所决定的。其次必须认真地考虑它是否符合刑法谦抑性原则要求，即国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制，才能运用刑法的方法（又称刑罚的不可避免性），否则将会陷入迷信刑罚威慑力的泥潭中，使国家和个人都深受其害。按照这一理论要求，笔者认为，对非法进行胎儿性别鉴定行为入刑问题务必作上述两方面的考察。

　　■这一行为具有严重社会危害性

　　从行为的社会危害性上看，目前在中国这样一个因传统或因客观现实决定了仍有很大一部分人持有“重男轻女”思想的国度，当个人可以轻易地凭借技术手段实现按自己意愿选择生育胎儿的性别时，新生人口中男女比例失调也就不足为怪。然而日益严重的人为改变新生儿性别比所带来的社会问题，不单单是造成男性婚姻竞争加剧，出现人们所担心的“将有多少万光棍汉找不到老婆”问题，更重要的是，这种病态的人口结构比还会引发其他一系列的社会问题，例如拐卖妇女、性犯罪增多、卖淫嫖娼泛滥、家庭不稳定、抑郁人群增多等，严重影响社会健康稳定的发展。而日益突出的非法进行胎儿性别鉴定实质是对控制人口政策的一种变异抗制，如果不采取有力措施加以规制，将严重影响计划生育这一基本国策的目标实现。因为在不能有效地规制非法鉴定胎儿性别行为情况下，即使可以实现控制人口总量的增长，这种病态的男女人口结构比最终仍将影响到国家和整个社会的总体发展。可见在目前的国情下，非法进行胎儿性别鉴定行为已达到具有犯罪程度的严重社会危害性。

　　■这一行为只能动用刑罚遏制

　　如何检验对非法进行胎儿性别鉴定行为动用刑罚具有不可避免性，从而达到刑法的谦抑性呢？刑法理论界通常认为，如果存在以下三种情形，则可以用刑法进行规制。一是其他社会措施或者其他法律手段无法替代刑罚手段，二是只有动用刑罚手段才能预防与抗制该行为，三是通过刑罚所得到的效益要大于其所产生的消极作用。

　　以此为参照，笔者认为应当动用刑罚惩治目前盛行的非法鉴定胎儿性别行为。

　　第一，运用刑罚以外其他社会规范手段来规制这一危害行为难以完全奏效。近年来计划生育部门联合卫生行政等相关部门，按照《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律的规定，多次专门发文，联合行动，进行专项治理，禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，并对违反者给予一定的行政和经济处罚，甚至吊销违规者行医资格。就在此种行政手段与经济处罚并用的严厉打击下，非医学需要的胎儿性别鉴定现象仍屡禁不止，男女人口比例失调反而在近年来进一步扩大。

　　第二，动用刑罚惩治这一危害行为，能起到有效的预防与抗制之效果。首先从刑罚功能上看，刑罚作为一种剥夺人身自由乃至生命的措施，具有最为严厉的强制性。它的适用，对犯罪人来说，能起到限制或消灭其再犯的功能，同时对社会其他成员来说，能起到威慑和教育功能，从而实现其一般预防的目的。其次从实证上看，1993年经国家计生委建议和协调，最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，其中包括打击非法实施胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠手术的规定。当时一些省份据此处理了一些案件，起到震慑作用，效果良好。但1997年刑法修改后，随着罪刑法定原则在刑法中确立，“两高”的决定失效，对这类案件不再有追究当事人刑事责任的法律依据。