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二十世纪最后十年里德国刑法的发展(之二)(4)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  b)现在在刑法典第218条a 中存在四种(如果不是甚至五种的话)级别的刑罚免除事由:不符合刑法典第218 条意义上的构成要件的-但是按照联邦宪法法院的意思仍然是违法的(注:详见eser [脚注(67)],刑法典第218条a,页边码13以下。 )-是符合规定的“得到咨询的”妊孕中止, 只要它是在存在关于孕妇咨询的证明(刑法典第219条)并在怀孕之后的十二周之内由医生实施的(刑法典第218条a 第1款第1句)。 如果妊孕中止是由医生根据符合规定的咨询在怀孕的头二十二周之内实施的,孕妇本人也不受处罚(刑法典第218条a第4款第1句)。因为这里涉及到一种人的刑罚排除事由,所以,其他的行为参与者特别是医生按照刑法典第218条第1款的规定,仍然是可罚的。这也相应地适用于仅仅妊孕中止未遂的情形(刑法典第218条第4款)。最后,即使不具备所提到的前提条件,但是,孕妇在手术时处于“特别的窘境时”,也可以不对孕妇予以处罚(刑法典第218条a第1款第2句)。

  当妊孕中止是在刑法典第218条a第2款和第3款规定的正当化的医学症兆的情形中进行的时候,不仅是不具备构成要件的,而且是“不违法的”,不过,总是规定有不同的手术期限。其中所包含的情形是,按照医学的知识继续怀孕会给孕妇带来生命的危险或者健康的严重危险,以及孕妇是性犯罪的受害人。此外,现在也在考虑不具备构成要件的合法的妊孕中止,它指的是,进行了刑法典第218条a第1 款所规定的被咨询的中止,虽然不存在刑法典第218条b所规定的正式的医学症兆的断定,但是存在刑法典第218条a第2款或者第3款规定的医学症兆的所有前提条件。因为其中涉及到的只是补充性的监督性规定(刑法典第218条b 第1款第1句和第2句),所以,违反这种规定后无论如何只有医生而非孕妇本人是可罚的(注:eser[脚注(67)],页边码19. )(刑法典第218条b第1款第3句)。

  c )为了提示期限性解决和医学症兆性解决之间互相对立的基本看法是以何种形式被纳入法律之中的, 有必要再次考察一下刑法典第219条的咨询规定。根据该条第1款第3句,“妇女必须知道,未出生者在怀孕的每一时期也具有与她相对的独自的生命权利,因此,根据法律秩序只有在例外情形中才能够考虑妊孕中止,即,当婴儿的足月出生给妇女造成了如此严重的和异常的负担,以致这种负担超过了可期待的牺牲的界线……”,这使人感到明显采用了医学症兆模式。但是,事实上妇女在刑法典第218条a第1 款规定的范围也可以不受刑罚处罚地进行妊孕中止,如果无疑存在着与以前的期限性解决的结果中同样的例外情形的话。人们可以用纯粹的非犯罪化和完全的合法化之间的区别来解释在这一紧张区域(spannungsfeld)所存在的“咨询构想”, (注:参见eser[脚注(4)],第35页。)而不会发现刑法典第218条a第1款和第219条第1款第3句之间有什么内在矛盾。尽管可以说,在整个德国刑法中几乎不存在一个类似的规则领域,其中立法者如此清楚地表述了某一行为方式的非难性和违法性, 但是,最后却忽视了其刑法的一贯性。 它强调了关于妊孕中止的现行规定的例外性质。

  3.关于目前的讨论

  在还要谈到的第六次刑法修改法(Ⅴ)中,没有对刑法典第218 条至第219条b进行改动。从中无论如何可以推导出的结论是,似乎自新规则生效后的两年多里关于妊孕中止法的讨论是极其平静的。但是,不久前德国家庭部长纳尔特(nolte)采取了一次行动, 她要求审查现行的堕胎法(注:《法兰克福大众报》(frankfürter allgemeinezeitung),1997年12月31日,第2页。)—其明显的意思是要考虑一下规则的重新严厉化。此后不久-在1998年1 月-教皇约翰·保尔二世(johannes paul Ⅱ)(注:《法兰克福了望》(frankfürterrundschau),1998年1月27和28日-都是标题页数; 《明镜》(der spiegel),1998年1月26日,《教皇的十字架-关于性和堕胎的文化斗争(题目)》[das kreuz mit dem papst— kulturkampf um sex und abtreibung(titelthema)],第28页以下。 )给德国主教们的一封信引起了大的骚动,在信中他命令德国的基督教教会至少应该从孕妇咨询中撤出,必须在将来停止发放如刑法典第219条第2款第2 句所规定的咨询证明,因为教会不允许给一种不受刑罚处罚的妊孕中止制造前提条件。但是,值得怀疑的是,教会的态度是否会阻止向自由的堕胎法发展的一般趋势。例如,不久前在基督教统治着的葡萄牙人们决定引入期限性解决。(注:《巴登报》(radische zeitung), 1998 年 2月6日,第5页。)尽管在德国的讨论由于上述原因包含着新的诱发因素,但是,至今没有产生美国的那种状况:在那里,激进的堕胎反对者经常攻击实施堕胎的医院。(注:《南德报》(süddeutsche zeitung),1998年1月31日,第17页。)

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