2. 使我国的刑法符合常情常理,达到个案公正合理,符合刑法的公正性。
“法律在解释、执行和应用的时候一定要符合常情常理”[⑤],“法不外乎人情”,这两句话都意指法律与情并无矛盾之处,甚至有很深的联系。只不过一个是现代的说法,一个是我国古代的法律观,我们赞同这一说法。因此,“法律应当以情理作为其赖以存在和发展的基础,法律的内容和价值追求要尽可能地符合和体现情理的要求,情理要融于法的价值之中。”[⑥]然而在现实中,情与法肯定要存在着冲突,这是必然的,这主要取决于法律自身的特点和情理自身的特点。在中国,过去是强调伦理的社会,个人没有独立性,更多的是强调家庭的权利。“为了适应市场经济和民主政治发展的需要,培育个体权利意识是势在必行的事情。但同时,我们要注意克服个体本位法律文化的缺陷,保留中国传统文化中重视亲情、友情的积极因素,使我们生活在一个情、理、法有机统一、浑然一体的社会”。 [⑦]由此看来,通过“但书”的适用将那些形式上符合犯罪构成而危害较小的行为作非罪化处理,则保证了个案公正合理。陈兴良教授认为,“刑法的价值主要有三个方面,即公正性、谦抑性和人道性。”[⑧]因为刑法的公正性包括一般公正和个别公正,而实质合理实际上是个别公正的体现,所以,可以说我国刑法第13 条的“但书”具有实现刑法公正性的重大价值。
3.符合罪刑法定原则的要求和犯罪构成理论。
在我国规定罪刑法定原则后,犯罪必须按照刑法的规定或者犯罪构成来认定,在实践中也必须这么办,而不能根据社会危害性的有无和大小来认定犯罪。但按新刑法典第13条的“但书”的规定,如果社会危害性“显著轻微危害不大的”,不认为是犯罪,从表面看来好像是违反了罪刑法定原则,当然这也是否定论者的疑问之一,其实不然。我们认为社会危害性有抽象和具体之分,宏观和微观之分,“但书”中所说的社会危害性是指具体的社会危害性而言。或者说,这里的社会危害性即是在罪刑法定原则的指导下亦即在犯罪构成要件的范围以内,当作判断个罪的具体社会危害性是否达到犯罪的标准。若一个行为从犯罪构成看已经侵害了社会关系,即有一定的危害性,有主观过错,有具体的危害行为,行为和结果有因果关系;于是在这种场合,“但书”将判断罪与非罪最后“委任”给了具体的社会危害性。若该行为达到了“显著轻微”的程度,据此判断行为的危害后果不符合犯罪构成的客观要件从而不认为是犯罪。所以,从根本上讲,危害行为不认为是犯罪是因为不符合犯罪的构成要件。这里面可能有个问题,就是既然社会危害性决定了刑事违法性,刑事违法性是社会危害性的具体表现,那么就不应该将社会危害性立法化为具体的犯罪构成后,当判断某一行为是否符合犯罪构成的时候,又拿社会危害性作标准,从而出现违反逻辑的循环论证。其实不然,首先,从语词上看,这种疑问本身不准确,混淆了社会危害性和社会危害的区别,前者是抽象意义上的概念,使人们观念上的判断罪与非罪的标准,不是一个具体的可操作的标准,相反,后者是一个具体的、实在的危害,能观察到,可测量的危害。其次,这里的社会危害实际是指行为的危害结果是否符合犯罪的客观构成要件的问题,和刑事立法上讲的社会危害性不是一个概念。[⑨]
二、“但书”的具体适用
1.情节的理解
由于刑法第13条的“但书”的表述中情节前没有加犯罪两字,因而实践中有人认为这里的情节不包括犯罪情节。但我们不同意上述说法。我们认为此处的情节应指一切可能影响罪与非罪,罪轻罪重和是否判处刑罚、判处什么样的刑罚的主客观因素的总和。
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