「内容摘要」本文通过引入犯罪的二次性违法理论，认为财产所有权人基于自己的瑕疵行为将钱款存入他人的存折，他方在知情的情况下不当占有该款项，我们在对这种不道德的行为进行谴责的同时，可以采用民法的不当得利原理进行调整，使得遭受破坏的财产关系得以恢复和平衡，而没有必要纳入到刑法的领域进行评价。因为刑法第二次规范的性质决定了刑法是一种保障法，是社会利益最后的守护神。对任何案件的定性，司法实践者都应该从这样的逻辑起点出发，否则，将会成为法治现代化建设进程中的无形桎梏。

　　「关键词」二次性违法，二次规范性，保障法，不当得利

　　一，引子

　　某民营公司总经理刘某和会计张某在去外地办事途中，借用司机王某身份证，在银行存入人民币30万元，存单由刘某保管。王某估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱，一周后，王某到该银行分理处，称自己某日在该银行分理处所存钱款的存单遗失，办理了挂失手续。随后王某以自己的身份证为证明将30万元领走。

　　在处理本案的过程中，究竟应对本案如何定性，意见分歧较大。第一种意见认为，王某的行为应定盗窃罪。理由是王某在自认为不被张某，刘某知悉的情况下，秘密的从银行提走30万元巨款，符合了盗窃罪的构成要件。第二种意见认为，王某的行为构成诈骗罪。理由是王某佯装遗失了存单，用自己的身份证向银行进行挂失。可见，王某采用了虚构事实，隐瞒真相的方式，使银行产生错误认识，自愿的将巨款交给了王某，即王某取得巨款所直接采用的手段是“虚构和蒙骗”，符合诈骗罪的构成要件。第三种意见认为，王某的行为根本就不构成犯罪，理由是王某的行为并没有超出民法的评价范畴，属于民法上的不当得利。

　　我们认为，本案暴露的问题实质上是在整个法律体系中，刑法究竟处于什么样的地位？什么样的行为才能纳入到刑法的视野之中？司法实践中对案件定性时，思维的逻辑起点应该在何处？

　　二，法理评析

　　面对已经出现的这类案件和可能出现的更多类似案件，在通过用规范的犯罪构成去分析某一类案件行为时，我们必须考虑，这些规范背后的依据是什么？脱离了这些刑法规范去分析认定这些案件行为是否构成犯罪，实际上是在过分放大刑法的社会作用，会混淆刑法与其他法律之间的界限，在今天日益强调法治，强调法律的不同调整领域界限的条件下，面对一些跨数个部门法的法律事实，我们必须采用多种法律交叉研究的方法，站在理论高度作深层的思考，才能找到解决问题的答案。我们认为，前两种观点在评价王某的行为构成犯罪时，既缺乏明确的法律依据，也无充分的理论依据，同时，这种对案件定性的逻辑思维方式将给今后的司法实践和我国的法治进程造成难以克服的困难。

　　（一） 王某的行为以犯罪论处没有明确的法律依据

　　本案的分歧达三种之多，涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的不同认识。我们认为，无论王某的行为是否构成犯罪，构成何罪，都必须以王某的行为事实为依据，以现有的法律规定为准绳。我们认为，前两种观点涉及的罪名都是与财产犯罪有关，而这两种观点在评价王某的行为时均会遇到技术障碍问题，因此我们有必要逐项加以分析。

　　“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额交大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。”〔1〕（P145）“盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。”〔2〕（P766）此外，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取，如果不是秘密窃取而是使用其他手段取得公私财物，就不应定为盗窃罪。“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。”〔3〕（P530）但同时也应明确，刘某应该认识到将巨款以王某名义存入银行的法律后果。我国1992年12月发布的《储蓄管理条例》第5条规定，国家保护个人合法储蓄存款的所有权。因此可以认为，刘某将30万元以王某名义存入银行时，该款项的所有权已经发生了转移，对银行来说，该款项的所有人是王某而不是刘某。即使刘某持有该巨款的存折，在存折到期之前，他仍然无法恢复到巨款的占有状态。在王某已经进行挂失的情况下，刘某不通过王某仍然无法取得这一巨款的占有。而王某到银行提取这一巨款，并未采取秘密窃取的手段，不具备秘密性的特征。因而根本不符合刑法有关盗窃罪的规定，不能认定为盗窃罪。