如此以来,如何在理论上形成合理的确立量刑基准的观念,就起着承前启后的关键作用,需要我们给予重视。如前所述,在我国学者所提出的中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论等诸种量刑基准确定观念中,只有主要因素论与重心论基本上是妥当的。但是,它们的内涵并不是很清楚:主要因素论强调基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据,但是什么才是主要因素,该说语焉不详。重心论将主要因素界定为每一个罪的重心,但似乎亦未击中要害。
在我看来,寻找量刑基准时的确应当考虑什么是对社会危害性大小起主要作用的因素,所以,我基本上赞成主要因素说。但是,我又主张对该说进行一定程度的修正:将主要因素限定为危害行为。在此意义上,将我所主张的确立量刑基准的观点界定为危害行为论似乎更为准确。因为在实践中,正如大多数学者所承认的那样,存在着大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑罚量的方式(如果没有这一基本共识,整个量刑活动都将无法开展),所以对抽象个罪中的危害行为在不考虑任何情节时的危害性的考量就成为量刑活动开展的第一道工序。由此可以说,首先对抽象个罪在“真空”状态下所对应的刑罚量进行观察与分析,是世界各国刑事司法的惯行,但对这种自然刑罚量(量刑基准)的决定是围绕(危害)行为这一评价中心而进行的,危害行为成了确定量刑基准点所应考虑的最根本和最首要的因素,而特别预防、一般预防的要素应当在决定抽象个罪的量刑基准之后,正式对具体个罪的各种法定和酌定情节进行分析时才能发挥作用。(注:实际上,这属于“量刑标准”的问题,与我这里所说的量刑基准是不同层面的问题。日本学者以及我国有的学者都将其混为一谈了(参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第417页)。但在德国刑法学中, 学者们亦未从量刑基准的角度理解责任、预防及其关系问题, 对此, 请参见[德]Jakbos,Das Schuldprinzip,1993,S.T.;另见Roxin,AT,2.Aufl.,1994,§19 Rn.3.)
(二)相对合理的确立量刑基准的具体方法之探讨
在对确立量刑基准的基本观念有了准确的定位之后,我们应当进一步考虑如何建立合理的寻找量刑基准的方法。目前,我国学者所提出的具体方法主要有两大类:逻辑推演法、实证分析法。
第一,逻辑推演法。我国有学者提出,可以采取综合分析与数额计算法两种方法确定量刑基准,前者适用于社会危害性无法用数字体现的大多数犯罪,后者主要适用于以财产数额来体现社会危害性的犯罪。(注:参见姜富权:《量刑情节论》,吉林大学博士论文(1994 ), 第114页以下。)这种方案有一定的可行性,因为学者们普遍认为, 对于有经验的法官而言,对于某一具体案件,都会有直观的“刑的数值”浮现于头脑。(注:参见何鹏主编:《现代日本刑法专题研究》,吉林大学出版社1994年版,第165页。)所以,一方面, 根据立法精神或司法解释,通过对犯罪数额与法定刑种和刑度进行比较,建构罪与刑之间的对应关系,从而确定不同数额犯罪所对应的量刑基准在我国是有可操作性的;另一方面,虽然通过综合分析法来确定量刑基准会有一定的困难,但是经过不断地总结实践经验并相互借鉴,我们仍然可以找到与某一抽象个罪相对应的稳定的刑罚量。应当说,逻辑推演法强调大致的、直观的判断;它是目前司法机关广泛采用的确立量刑基准的方法,也是在各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的也许是唯一或最好的方法。但是,我们耳熟能详的逻辑推演法本身是有缺陷的:每一个人都有一套逻辑系统,都有独特的推理起点和过程,所以得出的结论可能各不相同,如此以来确立量刑基准就可能偏离其作为“标准”的作用,易于出现一个抽象个罪有多个相差悬殊的量刑基准的局面,这不是正常的现象。
- 上一篇:试论BT和电骡下载淫秽物品是否犯罪
- 下一篇:回归悖论——重新犯罪社会原因检讨
相关文章
- ·交通肇事量刑情节研究
- ·贪污犯罪案件的量刑问题研究
- ·竞业禁止协议的效力研究
- ·侵犯商业秘密罪研究
- ·谈侵犯商业秘密罪的定罪量刑
- ·侵犯商业秘密罪的量刑标准
- ·国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试
- ·国家高技术研究发展计划知识产权管理办法
- ·关于发布《上海市关于鼓励外商投资设立研究开
- ·中国知识产权研究会章程
- ·集成电路产业研究与开发专项资金管理暂行办法
- ·国办出新规护航国产片 电影局研究具体措施
- ·新闻出版总署传达两会精神 研究落实措施
- ·国内首部网游分级学术研究完成
- ·为教学或科学研究需要翻译或复制他人作品是否
- ·中国首次发布国外知识产权环境研究成果
- ·科技部部长万钢会见法国高等教育和研究部长
- ·青海召开“藏药行业专利状况调查研究”项目研
- ·《常德市专利行政处罚自由裁量权基准》制定出
- ·山东青岛市品牌经济研究会成立
- · 陷害教唆理论初探
- · 刍议受贿罪的惩治对策
- · 毒品犯罪特别累犯否定论
- · 论预防之刑
- · 危险犯分类质疑
- · 法官裁量与中国刑罚体系的完善
- · 试论均衡量刑权的思路
- · 对“刑罚的执行”法律定位的学理
- · 紧急避险限度条件的追问——兼论
- · 盗窃罪与诈骗罪的司法认定界限