对特别防卫权在认定时要注意以下几点:
1、特别防卫权的适用对象
仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为。只能针对实施暴力者本人行使特别防卫权。行凶的含义非常广,将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列,行凶就不应该包含杀人、抢劫、强奸、绑架。笔者认为,“行凶”是指使用凶器,故意伤害他人,危及他人生命健康,足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打不属于行凶的范畴。
对“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪,只有在侵害人实施上述行是使用了暴力手段并严重危及人身安全时才能行使特别防卫行为,如使用胁迫、恐吓、欺骗或者利用药物麻醉、药物刺激、使其醉酒等方法,行为人通常没有使用暴力,没有严重危及人身安全,一般情况下不允许使用特别防卫权。
“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”包括哪些,刑法没有具体规定,但该类犯罪必须符合以下三个条件:(1)必须以暴力手段实施的犯罪行为,且暴力的程度应与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪相适应;(2)必须是危及人身安全。(3)必须是严重危及人身安全。严重危及是指暴力行为的强度足以致人重伤、死亡。
2、特别防卫权的适用时间
特别防卫权只对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪实行。“正在进行”是指上述严重危及人身安全的暴力犯罪正处在已经开始尚未结束的进行状态。
3、互殴中是否存在特别防卫权
对互殴中是否存在特别防卫权的问题,法学界有两种观点:一种观点认为,互殴行为也有前因后果,先动手为不法,后还击为正当。另一种观点认为,即然是互殴行为均属于不法侵害,不存在一方合法,另一方非法问题。笔者同意第二种观点。互殴行为是指双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为,由于在互殴的场合,没有加害人与被害人之分,双方均有侵害对方的意图,也都有侵害对方的行为,因此,任何一方都无权实行正当防卫,更不存在特别防卫权。当然在互殴双方中,其中一方已确实放弃了对另一方的不法侵害,而另一方却继续实施严重暴力犯罪行为的情况下,另一方可以行使特别防卫权。
综上所述,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。
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