一、立法背景及司法实践中存在的问题

　　（一）合同设立的立法背景

　　1997年3月，全国人大重新修订的《中华人民共和国》将单列出来 ，是刑事立法健全的重要标志。一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权，而合同诈骗罪所侵犯的除财产所有权外，更重要的是正常的社会主义市场经济秩序。新刑法将合同诈骗单独列出罪名并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，更有利于对利用合同进行诈骗的违法活动进行打击。

　　（二）司法实践中存在的问题

　　然而，在我们的司法实践中存在一个不可忽视的犯罪竞合问题。合同诈骗罪和诈骗罪都是财产数额犯，其诈骗行为所获赃款必须达到数额较大标准，虽然两罪名的底限都以“较大”为标准，但诈骗罪的定罪数额却低于合同诈骗罪的定罪数额。这种标准的不一致，就可能发生一个不可忽视的问题，那就是当犯罪分子利用合同进行诈骗，其诈骗数额没有达到合同诈骗罪追诉数额标准却已达到诈骗罪数额时，应当如何处理？司法实践中，一般做无罪处理。其主要理由认为：合同诈骗罪其诈骗主要是利用“经济合同”①或者说是通过一种“商事行为”来进行的，所以不能适用诈骗罪；另外，特殊罪名优先于一般罪名适用，合同诈骗罪是特殊罪名，诈骗罪是一般罪名，故合同诈骗罪优先适用。笔者认为，无论合同诈骗或是一般诈骗，毕竟都是危害社会的行为，二者存在犯罪竞合的法理关系，如果仅因未达到合同诈骗标准而就不追诉，这种对刑法的适用很不利于对诈骗犯罪活动的打击，有放纵犯罪之嫌。如何才能正确处理好合同诈骗罪和诈骗罪的竞合适用问题，笔者从以下几个方面来对这个问题进行探讨，希望能合理处理好有关竞合适用问题。

　　二、从三个角度来分析竞合适用问题

　　（一）从刑法的基本原则角度来分析

　　罪刑法定、适用刑法一律平等、罪刑相适应三大原则，是刑事立法、司法过程中的基本原则，贯穿全部刑法规范、具有指导和制约意义，体现我国刑事法制的基本精神准则。②在刑事司法实践中，分析和处理各种刑事问题时，都应当也必须以基本原则为基础，紧密结合每一个法条和案件来分析。只有如此，才能正确领悟刑法的真谛，正确地理解和适用刑法。

　　首先从“罪刑法定原则”来分析。在一般情况下，只要某个行为人的行为符合刑法分则中的某一条文，符合某一个罪名的构成要件，就应当以犯罪论处，这就是所谓的“法无明文不为罪”。结合本文来说，如果行为人的合同诈骗数额没有达到定罪标准，就不能以合同诈骗罪对其定罪；但如果行为人的行为恰恰符合了诈骗罪的犯罪构成，那么就应当以诈骗罪对其定罪量刑，这也可以理解为“法有明文应定罪”。

　　其次，从“适用刑法一律平等原则”来分析。行为人合同诈骗数额没有达到定罪标准，对其当然就不能以合同诈骗犯罪论处，从合同诈骗罪的角度看是平等地适用刑法的，但若站在诈骗罪的角度看，对那些被以诈骗罪定罪的人来说可能就是不平等的了。举例说明：行为人合同诈骗的数额达到了9000元，如果按通常规定定罪数额是以1万元为底限，那么就不构成合同诈骗罪；而另一个行为人诈骗的数额达到了2000元，通常情况下是要按诈骗罪定罪的。通过这样一比较，不难看出，如果不追究前一个行为人的刑事责任，显然对后一行为人在适用刑法上是不平等的。

　　再次，从“罪刑相适应原则”来分析。以上面所举的例子来论证，如果一个行为人诈骗了9000元，但仅仅因为他是通过“经济合同”，或者说通过“商事行为”来诈骗的就不对其定罪，而另一个行为人是通过其他“民事行为”诈骗了2000元却要对其定罪，那显然对于那个诈骗了9000元的人来说，其所犯之罪不能与其所受之罚相当，这不符合“重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪”的要求。

　　（二）从“法益说”角度分析

　　所谓“法益”是指法律所保护的利益。③在刑法中则是专指刑法所保护的某种利益，很接近于我们传统理论中所说的犯罪客体。正确把握刑法中的各种“法益”，有助与正确认识和确定犯罪的性质，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。侵犯法益的不同，往往就决定了犯罪性质的不同，也决定了适用刑法罪名的不同。

　　根据法益说理论，一般诈骗罪所侵犯的“法益”是他人对公私财产的合法占有权，传统说法是侵害了他人的公私财产所有权。合同诈骗罪所侵犯的“法益”则是双重的，或复杂的客体，一是他人对公私财产的合法占有权，另一个则是正常的社会主义市场经济秩序。所以，合同诈骗罪包含了诈骗罪的法益，可以说侵害了合同诈骗罪的法益就一定侵害了诈骗罪的法益。其实，从法益的角度也可以理解，为什么在一般情况下合同诈骗罪的数额高于诈骗罪的数额，就是因为合同诈骗罪的法益不仅仅是他人对公私财产的权利，而且更侧重于市场经济的正常秩序，如果合同诈骗的金额比较低，达不到一个较大的标准，通常不会对市场经济秩序这一法益产生较大的侵害，市场的正常秩序不会因此波动，也就没有必要以合同诈骗罪定罪了。相反，诈骗罪的定罪数额则相对较低，这与该罪名所涉及的法益是局部或个人不无关系。所以，从法益角度来理解，我们就应该清楚一个合同诈骗行为侵害了两个法益，一个法益是他人对公私财产的合法占有权，一个法益是社会主义市场的正常经济秩序，如果因数额相对较低，没有达到严重破坏经济秩序的程度，当然不能以合同诈骗罪定罪，但该行为还侵害了另一个法益——他人或局部的公私财产权利，这恰恰是诈骗罪所涉及的法益，所以应当以诈骗罪定罪，而不是无罪！

　　（三）从“法条竞合”角度分析

　　“法条竞合”是指行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个犯罪构成，具有包容关系的刑法规范而只适用其中一个刑法规范。如刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪，前一个罪的犯罪构成是为后一个罪的构成所包容的。法条竞合的适用法律原则是：1、特别法优于普通法；2、重法优于轻法。④两个适用原则是具有先后顺序的，一般情况适用前一个原则，而后一个原则又有补充、修正前一个原则的作用。如“抢劫枪支、弹药罪”是特殊法条，“抢劫罪”是普通法条，通常情况下前者优先适用。

　　通过以上介绍，笔者认为诈骗罪与合同诈骗罪亦属法条竞合。首先，从犯罪主体和主观上来看，合同诈骗罪和诈骗罪是基本相同的。主体都是一般主体，主观上都必须具有非法占有目的。二者的主要区别还在于犯罪客体（法益）和客观方面，也仍然存在着客体和客观行为模式的竞合问题。所以，可以认为合同诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，诈骗罪与合同诈骗罪具有包容关系。在通常情况下，合同诈骗罪作为特殊法条是优先于诈骗罪这一普通法条被适用的。但是，这并不意味着犯罪行为一旦符合合同诈骗罪的犯罪形态，就一律排除诈骗罪的适用，因为，法条竞合的适用原则不仅仅是特殊优于普通，还有“重法优于轻法”的适用。也就是说，当合同诈骗数额没有达到其定罪数额时，当然不能以合同诈骗罪对其追诉定罪，因为要遵循罪刑法定原则。但如果此时的合同诈骗数额已经达到了诈骗罪的定罪数额时，相对合同诈骗罪，此时的诈骗罪就是“重法”，而合同诈骗罪就是“轻法”，按照“重法优于轻法”的适用原则，当然应当以诈骗罪对其追诉定罪。

　　三、通过有权解释明确合同诈骗罪与相关罪名的适用

　　在当前司法实践中，因为合同诈骗罪的特殊性，以及相关法律解释的不完善，导致了司法实践者们往往不能正确理解和适用该罪名，尤其是不能正确认识到该罪名与一般诈骗罪及其它特殊诈骗犯罪之间的关系。笔者认为，司法实践者们除了通过利用现有法律和法律解释来解读该罪名之外，有权解释机关也应当尽快通过对合同诈骗罪与一般诈骗罪的具体规范解释，包括立法解释、司法解释等途径，来明确两罪之间的适用关系问题。

　　综上所述，当合同诈骗罪与诈骗罪发生竞合时，如果只是因为犯罪金额尚未达到合同诈骗罪，但已经达到诈骗罪的定罪数额时，我们应当适用诈骗罪。

　　注释：

　　①《合同诈骗中的疑难问题》，作者赵秉志，正义网；

　　②《刑法学》P25，主编高铭暄 马克昌，全国高等学校法学专业核心课程教材，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版；

　　③《刑法学》P193，主编高铭暄 马克昌，全国高等学校法学专业核心课程教材，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版；

　　④《刑法学》P107，主编张明楷，法律出版社2003年版。