审判长、审判员：

    我是浙江浙南律师事务所律师，受本案被告人陈光坡家属的委托和本所指派，担任陈光坡的辩护人，现就本案发表以下辩护意见：

    第一、陈光坡的行为的社会危害性没有达到应受惩罚的程度。

    陈光坡是个合法的香烟经营者，在本案中，他自始至终承认购买了香烟，只不过在支付5万元货款的问题上，采取隐瞒事实的方法，在没有支付货款的情况下，一口咬定已付清了货款。很显然，陈光坡的这一行为是自欺欺人的，根本达不到欺骗的任何效果。因为付或未付货款，并非凭当事人一口之词，而是由客观书证“收条”来认定的。陈光坡自称已付了货款，他应当举证证明（即出示收条）。否则，他的谎话不攻自破，故本案属于典型的民事赖帐之行为，即欠帐不还，反而说已还清。债权人完全可以通过民事诉讼，达到索回货款的目的。可见，陈光坡谎言的社会危害性十分轻微，任何人也不会被其谎言所欺骗。这种自欺欺人的瞎说，如果构成犯罪的话，一切违背诚实信用的民法原则的行为，都可以用《刑法》进行调整，那么中国的《民法通则》就需要全面修改了。综上，陈光坡行为根本不符合犯罪的基本特征，即社会危害性达到刑罚惩罚的程度，即陈光坡的行为不构成犯罪。

    第二、陈光坡的行为侵犯的客体是债权而非公私财产所有权。

    众所周知，合同诈骗罪侵犯的客体虽然是复杂客体，但主要客体是公私财产所有权，而不是其他非法利益。在司法实践上，往往从侵犯的客体的不同来区分刑事诈骗与民事欺诈行为。如果侵犯的是财产所有权，应定为刑事诈骗，若侵犯的债权，应定为民事欺诈。在本案中，陈光坡对于货物香烟是采取正当途径购买的，而非骗取，仅在支付的货款问题上采取隐瞒事实真相的方法。显然，陈的行为侵犯的客体是债权，即免除自己的付款的义务，使债权人的请求权与受领权受到侵害，而非侵犯财物所有权。所以从侵犯的客体进行分析，陈光坡的行为也不构成犯罪，而是违背诚实信用的民法原则的行为，属于民事违约行为。

    第三、陈光坡行为不符合合同诈骗罪的客观特征之一，即“行为人不具备实际履行能力”的客观特征的前提条件。

    法学界通常认为，合同诈骗罪客观方面特征为：行为人不具备实际履行合同的能力，签订、履行合同过程中，诈骗行为，错误认识，财物控制的转移，数额较大。其中：“行为人不具备实际履行的必备情形。本案被告人陈光坡是合法香烟经营者，与苍南县烟草公司矾山经营部是业务关系户，从1999年8月18日双方签订特约经销协议书至案发半年以来，一直钱货两清，事实证明陈光坡有一间价值十多万元的房屋，也就是说他的履约能力具有强大的后盾。何况，一审法院也没有相反的证据证实陈光坡不具备实际履行合同的能力。至此，本辩护人认为，本案被告人陈光坡具有履行合同的能力，所以不符合合同诈骗罪的客观特征。法学界认为，对于行为人具备实际履行能力仍以非法占有目的利用经济合同骗取他人财物，可以通过民事以追讨债权，而不应追究（见赵秉志主编《扰乱市场程序罪》第138页）。

    第四、从主观上进行分析，被告人并没有以非法占有为目的。

    一审庭审期间，被告人反复说明以下事实：1999年8月18日，上诉人经营的香烟经销点（以下简称为“经销点”）与苍南县烟草公司矾山经营部（以下简称“经营部”）签订协议书。约定经销点是经营部的首批试点单位，试销期为1999年9月1日至12月30日至，期满后经营点能信守经营的，在上级政策允许下，可继续经销。陈光坡及合伙人为了成为经营部的首批试点单位（即为了达成以上协议），首期花费了近6万元。试销期间，经销点信守协议，合法经营，试销期满，由于经营部主任赖连富从中作梗，经营部竟然单方毁约，不继续签订协议。在这种情况下，才发生本案。被告人之所以没有支付货款，目的是暂扣该笔货款，迫使对方继续签订合同。其二，想报复赖连富。虽然被告人在公安机关所作交代以占有为目的，但没有其他证据相印证，应当以庭审质证为准。故一审认为被告人以非法占有为目的，存在事实不清，证据不足。

    第五、一审判决认为陈光坡行为触犯《刑法》第224条第（五）项规定，是十分草率的。

    《刑法》第224条第（五）项是指：“一其他方法骗取当事人财物”。本辩护人认为，第（五）项是个弹性条款，是个开放性规定，在没有最高法院相应的司法解释的情况下，适用这条款应当十分谨慎，特别对争议较大案件，更不能随意适用该项规定，否则的话，运用不当会罪及无辜。本案性质在明显属于民事欺诈的情况下，一审法院在没有最高法院批示，而且也没有法学界普通理论支持下，就随便动用该项的规定，是十分草率的，是对法律严肃性的亵渎，也暴露了一审法院特权思想，其判决是经不起检验的。

    综上所述，陈光坡的行为根本不构成合同诈骗罪，而是属于典型的民事纠纷。利用刑事追究来解决民事赖帐问题，不利于市场经济的发展，不利于法制的统一，以上辩护意见，请二审法院依法采纳，撤销一审判决，宣判陈光坡无罪。尊敬的二审法官，一审判决若不撤销，将有不可估量的后遗症，一切民事欺诈行为，司法机关都可以随意适用《刑法》第224条第（五）项规定来追究当事人的刑事责任，这太可怕了。此例一开，刑法意义何在？人格尊严何在！作为有社会责任感的法律人，应当义无反顾地制止这种现象。我相信，法官的正义，将是法律正义的最终保障！

      此致

    温州市中级人民法院

       辩护人：朱祖飞   律师

                   浙江浙南律师事务所

                   二000年七月十六日