内容摘要：颁行于2000年的司法解释在我国行政诉讼司法实践中发挥了重要的作用，但这部法规也存在不尽完善之处，尤其体现在第57条规定的“不具有可撤销内容”行政行为的法律适用模糊和第58条对“第三人合法权益”的保护不利问题上，这些问题在2004年的中国“乙肝歧视第一案”中也得到了突出体现。从“损害不可恢复原状”、“信赖利益值得保护”、“行政行为已经消灭”、“将会造成重大损失”四种行政行为不可撤销情形的角度进行分析，或许可以成为解决上述问题的关键。
关键 词：行政行为，不具有可撤销内容，信赖保护原则，乙肝歧视第一案
 
On the legal applications of “administrative behavior cannot being revocable ”

Abstract:  Judicial Explanation of Administrative Litigation Law of the Peoples Republic of China which issued for enforcement in the year of 2000 has played an important role in the practice of administrative litigation. But there are also some drawbacks in this act, which are especially reflected on the problems of the Article No.57 and the Article No.58，and had been also focused in “The First Case on the Discrimination to HBV carrier” in China in 2004. To sum up the solutions from four conditions (which includes “damage cannot being eliminated”, ”reliance interest should be protected”, ”administrative behavior had been finished”, “(revocation) can lead huge damage”) to administrative behavior cannot being revocable, will maybe the key to solve these problems.

Key Words: administrative behavior，cannot being revocable, the Principle of Reliance Protection, The First Case on the Discrimination to HBV carrier
 
 
引言：
在2004年备受国人瞩目的中国“乙肝歧视第一案”（“松月案”）一审判决书中，芜湖市新芜区人民法院以“2003年安徽省招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位”为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为作出了“不具有可撤销内容”的法律认定，并据此作出了确认该被诉具体行政行为违法的判决，驳回了原告的诉讼请求。[1] 可见，本案争议的焦点在于对被诉具体行政行为是否具有可撤销内容的法律认定上。何谓“不具有可撤销内容”的行政行为？什么样的行政行为是“不具有可撤销内容”的行政行为？这些问题在最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中都不能得出明确的答案，也让笔者陷入了深深的思考。

可撤销的行政行为，“是指一个行政行为并无明显且重大的违法，但是以合法性原则来检验，却有违法的情形。而且这种违法性，不是极小的‘违法瑕疵’，可以靠补正或转换的方式来补救，而是要取消这个行为，让此行为消失不存在。”[2] 通过“可撤销的行政行为”的概念界定我们可以看出，“不具有可撤销内容”的行政行为，应是指具有明显的，或重大的违法特征，且不可靠补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消（或撤回）的行政违法行为。另外，对于违法的行政行为，“可以行使撤销权之机关，除作出原决定的机关外，拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。”[3]可见，依法享有行政撤销权的机关，除了司法机关外，还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。基于以上所述之“不具有可撤销内容”的行政行为所应有的特征，笔者将于下文比较行政机关的撤销权，对在审判活动中司法机关享有的撤销权加以论证，并从以下四个方面探讨具体行政行为“不具有可撤销内容”的情形。
一、情形一：“损害不可恢复原状”

在我国，由于行政诉讼事后救济的特征，决定了在每个具体的行政诉讼案例中，行政机关所作出的被诉具体行政行为对行政相对人所产生的法律效果（可以是受益效果，也可以是负担效果）是不可避免的。实际上在中国的行政诉讼法律制度下，没有受到法律效果影响的人是没有资格，也不可能提起行政诉讼的，即使是公益诉讼也不例外。而与行政机关行使对行政行为的撤销权不同，司法机关对行政行为行使撤销权是基于被诉行政行为对行政相对人或第三人造成了损害（即负担效果）。因而，撤销判决面对的也是对原告（行政相对人或利害关系人）造成了损害的具体行政行为。德国对撤销判决的规定基本类似。德国联邦行政程序法第44条第5款、行政法院法第43条第1款规定，撤销和废止只适用于有效的、已经作成的行政行为，即以消除行政行为的法律效果为目标，法律效果是撤销和废除的前提。“如果行政行为无效（没有法律效果），通过行政机关或者行政法院进行无效确认就足够了。”[4] 由此可见，“有效的、已经作成的行政行为”所产生的法律效果（对原告造成的损害）将是判断在行政诉讼中，该行政行为是否具有可撤销内容的一个重要依据。

但是，是不是无论被诉具体行政行为对原告造成了怎样的损害结果，该行政行为都是可以被撤销的呢？答案是否定的。一般而言，行政机关的具体行政行为对原告造成了损害，而当这种损害本身处于一种不可弥补、不可挽回的状态，且该具体行政行为已经执行完毕的情况下，被诉具体行政行为则是不可撤销的。这是因为，“处分撤销诉讼之目的，在于废弃行政处分之效力，以解除当事人权益免受该处分效力之影响”[5]，而如果被诉具体行政行为对原告造成的损害结果已经不可恢复原状，“废弃行政处分之效力”就没有了必要，“解除当事人权益免受该处分效力之影响”也已经是不可能；而对于尚未执行完毕的具体行政行为，无论其给国家、社会、相对人或利害关系人造成的损害是否可以恢复原状，基于停止侵害保护相对人的目的，行政机关都享有撤销权（当然也要满足行政机关行使撤销权的其他条件，如时间条件），但是不能排除其因此行政违法行为所应受到的司法审查。
区分损害结果是否具有不可恢复原状的特性，是多数大陆法系国家判断具体行政行为是否具有可撤销内容的惯例（有些已经上升为法律规定）之一。台湾地区的行政诉讼法规定，“本法第六条第一项后段所谓‘已执行完毕’之行政处分之适用范围，应以行政处分执行完毕，且无回复原状可能之情形为限。”[6] （其中“本法第六条第一项后段”是指对行政处分行为确认为违法的规定） 而在德国，“行政法院法第一一三条第一项第二句、第三句乃特别规定，法院于此种撤销诉讼有理由，而系争行政处分已执行完毕但有回复原状之可能时，除撤销原处分及诉愿决定外，并得依当事人申请，判命行政机关为回复原状之处置……”[7]