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论交安法与行政处罚法的抵触性问题 4
www.110.com 2010-07-19 15:35

之间的职权关系问题,不仅是立法法的问题,也是宪法规定(或解释)的问题。这个问题的已经超越了《交安法》与《》之间的法律冲突的一般意义。即使能论证人大与其常委会为同一机关,那么,我们前面提到过,人大既然在《行政处罚法》中宣告了“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”,那该“同一机关”也不应该在其他法律里作出与“本法”不一致的规定,而是应该是按照《宪法》第六十七条、《立法法》第七条以及《立法法》第二章第三节有关全国人民代表大会常务委员会立法程序的规定启动修改《行政处罚法》的立法程序。这不但是国家立法上的形式正义和程序正义,还关系到国家立法信用,关系到国家的法律品质。


  我们认为,《交安法》与《行政处罚法》规定的冲突,是一个立法的失误或错误,但是这是一个不可多得的失误或错误。我们指出这个失误或错误并非要说立法工作者的水平或能力有问题。我们认为,即使认真对待这个失误或错误而不是否认、回避、掩盖这个失误或错误有可能导致对立法工作者的水平或能力的评价有所降低,甚至导致“无能”的指责,也是有价值的、有意义的。在美国的马伯里诉麦迪逊案中,最高法院首席大法官马歇尔因为承认自己的无能,在“牺牲”了同党马伯里的同时,却确立了美国的违宪审查制度[19]。 如果承认立法失误或错误能为建立我国的法律审查制度提供一个历史的机会,我们高兴欢呼还来不及,为什么要放弃它呢? 这种法律审查制度这会使我们的国家变得有巨大的容错能力和纠错能力。试想,法律都能允许出错,还有什么不可以允许出错?法律出错都能用法律制度的办法来纠正,还有什么不可以用法律的办法来纠正的呢?有了这种法律纠错制度或机制,良法良治的法治图景不就隐约可见了吗!


  第二、 法律冲突理论的重整 。


  比较系统地研究法律冲突问题,是1999年10月司法部项目“国内法律冲突及立法对策”,其成果为《国内法律冲突及立法对策》一书。根据该成果,我国法律冲突的主要形态分为纵向冲突和横向冲突以及地方与部门法律规范之间的冲突三种。其中纵向冲突包括法律与宪法的冲突,规与法律的冲突,地方性法规与法律、行政法规的冲突,规章与法律、法规的冲突;横向冲突包括一般法律与基本法律的冲突,法律之间、行政法规之间的冲突,部门规章之间的冲突,地方性法规之间、地方政府规章之间的冲突,同一法律、法规、规章中法条冲突;地方与部门法律规范之间的冲突包括国务院部门规章与地方性法规之间的冲突、地方政府规章与部门规章之间的冲突[20]。从司法部该项目成果的体系上看,其所称的法律冲突概念仅仅是将法律规范之间存在不一致的现象进行理论上初步的归拢整理,尚缺乏对法律冲突概念和性质的深化和细化研究。


  我们认为,在上述的纵向冲突形态中,法律规范的制定机关之间存在领导关系或监督关系,法律规范之间存在上位法与下位法之间的服从关系,因此,这种冲突的性质属于下位法与上位法的抵触。另外,人大制定的基本法律与常委会制定一般法律具有上下位的关系(即纵向关系),它们之间的冲突性质也属于下位法与上位法的抵触,而不是横向性质的冲突。抵触者,依法应为无效:无论是否被改变或撤销,均应认定为没有法律的效力,不能再被执法机关和司法机关选择适用。最高人民法院2004年5月印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,对法院审理行政案件中如何判断下位法与上位法抵触的标准进行了明确。这个标准所体现的原则实际上也可以扩展到其他审判领域[21]。因此,我们主张从理论上将法律规范的抵触问题从笼统的法律冲突问题中分离出来,可以将法律规范之间的抵触问题与法律规范之间的冲突问题相提并论。


  上述法律冲突中的同一法律、法规、规章中法条的冲突,在性质上再细分其实就是法条竞合问题,即法条竞合问题还可以从法律冲突问题中分离出来成为一个独立的范畴。在刑法律领域中,法条竞合的理论和实践都发育得比较成熟。刑法上所讲的法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的包容或交叉等逻辑关系来看,只能适用其中的一个法条,排除适用其他法条的情况。对于法条竞合犯,根据各法条之间竞合关系不同,采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则加以处理。特别值得注意的是,根据刑法关于罪刑相适应的基本原则,往往需要衍生出重法优于轻法的原则对特别法优于普通法的原则进行修正[22]。当然,为了罪刑相适应,理论上说也可能会出现选择轻罪而排除重罪条款的情形。归纳起来,法条竞合的处理原则可以称为“择优适用”原则。“择优适用”原则不但可以在刑法以外的领域处理法条竞合时使用,还可以成为《立法法》第八十五、八十六条规定的法律冲突裁决机关裁决的标准和原则。


  真正的法律冲突,从文字上能够表达的意义上看,应该是各法律规范本身在冲突状态中均为合法有效,只是在适用于特定事项时发生竞合现象而需要在诸法律规范中进行选择适用。具体选择适用规则为《立法法》第八十三条(同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定[23])和第八十五、八十六条(有权机关裁决)的规定。其中,依据八十三条选择适用的,选择结果不影响冲突各方规定存在的效力;依据八十五、八十六条规定经裁决选择适用的,裁决机关可以根据《立法法》第八十八条的规定以“不适当”为由改变或撤销冲突某一方的规定。冲突的法律规范之间不存在上下的位序之分,除非在“解决冲突”的过程中被上级领导机关或监督机关改变或撤销后才失去效力。这与法律抵触问题的性质不同。

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