(四)综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件:具体行政行为确认的事实清楚,适用法律正确,行政程序的大部分内容和主要程序合法,没有侵犯相对人实体权益,且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨,上述观点各有其道理,但无论从审判实践,还是从法理上讲,上述观点都有其致命的缺陷和不足:
(一)主要程序、次要程序说难以操作,什么是具体明确的主要程序?什么是具体明确的次要程序?依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序,还是次要程序?全凭法官的理解和好恶,它并未提供一个明确的标准。
(二)不影响实体权利说既缺乏可操作性,又外延不周密,实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利,如听证程序中主持人与本案有直接利害关系,这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度,但却不一定侵犯当事人的实体权利。
(三)补救说没有提示程序瑕疵的本质,实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救,如行政处罚决定书应当在7日内送达,却在第8日才送达当事人,而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救,如先裁决后调查,但虽可补救,却不能掩盖其程序上的严重违法性。
(四)综合说既然是上述三种的综合,那么同样存在三种论点缺陷与不足,“具体行政确认的事实清楚,适用法律正确,行政程序的大部分内容和主要程序合法,没有侵犯相对人实体权益”是软件,“缺乏可操作性,已经或可以通过其他形式补救”是硬件,二者结合,将程序瑕疵之外,如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等,不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢?要弄清这个问题必须寻根求源,从行政处罚程序的概念,构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是实施行政处罚时,表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限,空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成,必须具备四个基本条件:步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程,是一个步骤一步骤完成的,程序犹如一条锁链,步骤犹如各个环节,环环相扣,不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成,但步骤与步骤之间前后排列有序,不可颠倒。如先表明身份,后实施监督;先取证,后裁决;先裁决,后执行等等 。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式,行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成,没有必要的形式,行政处罚程序就无法进行,如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正,又要保障和提高行政效率,因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行,否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来,不难发现:违反法定程序的现象虽然有多种形式,但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定:
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