广东省惠州市中级人民法院

　　书

　　(2002)惠中法行初字第8号

　　原告：杨敬，男，1969年5月28日出生，汉族，住惠东县大岭镇春光管理区下排村。

　　诉讼代理人：王子建，广东翔伟律师事务所律师。

　　诉讼代理人：杨彩兴，男，1948年4月13日出生，汉族，住惠东县平山镇东湖二路37号。

　　被告：惠州市工商行政管理局。

　　法定代表人：张水生，局长。

　　诉讼代理人：邱林芳，广东粤惠律师事务所律师。

　　诉讼代理人：刘飞杰，男，惠州市工商行政管理局副科长。

　　原告扬敬不服惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨敬及其委托代理人王子建、杨彩兴、被告惠州市工商行政管理局委托代理人邱林芳、刘飞杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　被告惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》，认定原告被查扣的39.53吨进口茶仔油是1999年8月同惠东县利通油脂有限公司的陈行安购进的，该批进口茶仔油无任何合法来源手续，并用以倒卖，据此，原告经销无合法来源进口商品的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项所指的投机倒把行为。依照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第(二)项的规定，决定没收原告被扣的39.53吨菜仔油。

　　原告诉称：原告是经营食用油的个体经销商，于1999年8月向惠东县利通油脂有限公司购进48吨菜籽油，该公司向原告出具了一份深圳海关罚没物资委托拍卖联系单(证据一)，证实所购进的菜籽油是有合法手续的。惠东海关于1999年12月15日以原告涉嫌走私进口油为由，将48吨菜籽油强行扣留，当时并无出具任何合法手续，后经原告交涉，才于2000年4月19日向原告出具了《海关扣留凭单》(证据二)。因无法认定原告走私，惠东海关即将本案移送被告处罚。被告对原告作出行政处罚(证据三至证据八)，应当予以撤销，理由是：一、适用依据错误。被告适用的依据是《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第(二)项，刑法修改时已经废除了“投机倒把行为”的罪名，《投机倒把行政处罚暂行条例》和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》依法就不应当再适用，被告将原告的行为定性为投机倒把行为来追究行政责任属适用依据错误;二、被告无作出行政处罚决定的主体资格，属于超越职权的违法行政行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项、第三条第二款、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第八条第一款、第二款的规定，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项规定作出行政处罚的，只能由省级以上工商行政管理机关来认定并直接处罚;三、被告作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚是以同一事实、同一理由作出的与原惠工商检处字[2001]第12号行政处罚相同的具体行政行为，违反法定程序，依法应予以撤销。综上所述，被告作出的行政处罚是违法的，请求人民法院：1、判令撤销惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》：2、判令被告发回被其没收的39.53吨菜籽油(或与之等值的款项)给原告;3、本案的诉讼费由被告承担。

　　原告在庭审时补充的证据有：惠东县卫生局核发粤惠食卫证字(98)第0106号卫生许可证复印件一份、惠东县国家税务局核发国税粤字442528690528053号税务登记证复印件一份、惠东县地方税务局核发地税粤字442528690528053[02]号税务登记证复印件一份、惠东县工商行政管理局缴费手册复印件一份(以上证据与原件核对无异)，证实原告经营食用油的合法性。

　　被告答辩称：一、被答辩人经销39.53吨菜籽油来源手续不合法，并用以倒卖，牟取非法利润，实属扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为(见附件1至12);二、答辩人受理案件程序符合法定程序，并依法处理。答辩人依法受理后，于2001年3月4日立案，严格按章报批(见附件13至15)，后委托有关部门对被扣菜籽油进行质量检测(见附件16至19)、评估定价(见附件20、21)、拍卖并将所得上缴国库(见附件22至30)。对于被答辩人投机倒把行为的认定，答辩人已向广东省工商行政管理局报请批复(见附件32)，作出行政处罚的程序合法(见附件31、33至36);三、适用法律正确。刑法修改后将“投机倒把罪”废除，但不等于废除“投机倒把行为”，国家也没有废除《投机倒把行政处罚暂行条例》，国家工商局近期的答复充分证明《投机倒把行政处罚暂行条例》不但没有被废除，而且根据国家市场经济发展的需要，投机倒把的界定更具体化，对投机倒把行为加大力度惩治是必然的(见附件37、38)。综上所述，答辩人作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

　　被告在开庭以后补充的证据有：深圳进出口商品检验局出具的《委托检验结果单》一份，证实原告收购的是进口菜籽油;惠州市惠东拍卖行的证明，证实给惠东海关的报告中将菜籽油写成毛豆油是笔误;拍卖物资货款结算清单一份、罚没收入专用缴款书(收据)一份，证实拍卖原告被扣菜籽油缺少的4吨已予以补回，原告被扣并拍卖的菜籽油共39.53吨(以上证据与原件核对无异)。

　　原告对被告提供的证据的真实性没有异议，对证据证明的内容有异议：认为被告提供的证据附件1至12证明的事实不能认定原告的行为构成投机倒把;附件32广东省工商行政管理局的批复没有法律依据，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项规定作出行政处罚的，只能由省级以上工商行政管理机关来认定并直接处罚，被告对原告作出处罚属越权行为。

　　对于被告在开庭以后补充的证据，本院已召集原告进行质证，原告于2002年7月2日向本院提交了《对惠州市工商局补充提交证据的质证意见》，对于被告庭后补回4吨菜籽油拍卖款的证据予以认可;对于深圳进出口商品检验局出具的《委托检验结果单》，认为不能证明原告收购的植物油是进口油。

　　被告认为原告提供的证据一没有提供原件核对，对其真实性表示异议，不能作为定案证据采信;原告未能提供工商营业执照，其提供的证据不足以证明其油库存放的植物油是合法的。