4、债权已届履行期

    债权人需在债权已届履行期时，才能行使代位权。对此，合同法虽未明确规定债务人需已陷于迟延，但从条文中可以推断出这一结论，对于尚未到履行期的债权因债权人有无不能实现债权危险尚难预料，故债权人若此时行使代位权，对债务人颇显不公平。反之，如果债务人已陷于迟延仍怠于行使其对第三人的权利，而其又无资力清偿自己负担的债务，债权人的债权不能实现的危险即已客观存在，此时就有发生保全债权的必要。但是，对于债权人专为保存债务人权利的行为，例如中断时效，申请登记等，不需要等到债权已届履行期就可以行使代位权。因为债权人行使这些权利的目的仅在于防止债务人权利变更或消灭，而非代位请求第三人向债务人履行义务，故不受此要件的限制。

    5、债务人须有权利存在

    首先，债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。如果债务人对于他人无权利存在，或其权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利。这种权利，明确规定为债权。根据合同法第七十三条的规定，这种债权必须是“到期债权”，未届履行期的权利，债务人尚不能请求第三人履行，债权人自无代位行使的可能。其次，债权人得以代位行使债务人的权利主要为财产权利，但也包括诉讼上的权利，比如代位提起诉讼，申请强制执行。此外，债权人还可以代位行使保存债务人权利的行为，比如中断权利的消灭时效，请求为权利登记等。再次，专属于债务人的权利，不能成为代位权行使的标的，如财产继承权。

    只要具备以上条件，债权人就可以行使代位权，行使债权人的代位权，客体是债务人现有的到期债权，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和合同法第七十三条规定中，都对债务人的债权应是到期债权作了明文规定，我们在实际应用中不能对此作扩大解释，防止债权人代位权的滥用。

    四、债权人代位权的行使

    根据合同法第七十三条的规定，债权人行使代位权时，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。对此，应作如下理解：

     代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权和专属于债务人的财产权利，不得代位行使。专属于债务人的财产权利，是指须由债务人亲自行使才能发生法律效力的财产权，大致有：（1）基于身份关系而发生的财产权，例如扶养请求权，夫妻财产的约定权等；（2）因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权；（3）禁止让与的权利，例如救济金请求权；（4）禁止扣押的权利，例如维持生存所需的劳动收入请求权；（5）权利的某项权能，例如债务人未出租房屋，债权人不得代位出租②。合同法解释第十二条规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，则指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。此司法解释系对此问题进一步作的明确规定，便于司法操作，防止债权人代位权的无限扩大。代位权行使的范围，以债权人的债权为限，即代位行使债务人权利所获的价值，应与所保全的债权价值相当。行使代位权的结果已足以保全债权的，即不得代位行使债务人的其他权利，如超出保全债权范围时，应分割债务人的权利行使，以满足代位权的需要。如果不能分割行使的，方可行使全部权利，并将行使的结果归于债务人。

    代位权行使必须请求人民法院来行使。合同法第七十三条规定，债权人行使代位权时，应以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。即代位权的行使必须请求人民法院来行使，即只能通过诉讼程序行使。之所以要通过诉讼程序，一方面是因为只有通过裁判方式才能某个债权人行使代位权所获得的利益，能够在每个债权人之间进行平均分配；另一方面是因为，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，也才能有效地防止债权人与其他来行使代位权的债权人，债务人与债务人的债务人之间因代位权行使而发生的纠纷。

    债权人需以自己的名义行使代位权，所花费的必要费用由债务人负担。行使代位权的主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。故各个债权人必须以自己的名义行使代位权，并且行使中，应尽善良管理人的注意，违反注意义务给债务人造成损失的，应当予以赔偿。债权人之所以行使代位权是由于债务人自己的过错而致，故债权人行使代位权的必要费用，不能由债权人负担，而应由债务人负担。否则将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权权制度设立的目的是相违背的，故合同法七十三条对此明确规定，债权人行使代位权所花费的必要费用，由债务人负担。

    五、债权人代位权的效力③

    对债务人的效力。代位权行使的效果直接归于债务人。债务人怠于受领时，债权人虽可代位受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。代位权的行使，应使债务人的权利处分权受到影响，债务人不得再为处分，也就是债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与或者其他足以使代位权行使失去效力的行为，否则，债权人还将主张撤销权，这对于社会经济极为不利：合同法解释中规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

    对于第三人的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。第三人无论向债权人或债务人履行义务，对其自身来讲都是要履行的，债权人对第三人行使代位权后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如不可抗力，已过诉讼时效等。合同法解释第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”这是司法解释对此明确规定，因此，凡第三人的对抗债务人的一切抗辩，均可用以对抗债权人，抗辩权的行使以代位权行使通知债务人后开始。

    对于债权人的效力。债权人行使代位权对债权人本身也有效力。债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。一方面，债权人行使代位权取得财产所花费的必要费用，有权要求债务人返还。如果代位权由数个债权人分享或由数个债权人平均分配，则费用也应由数个债权人分担。另一方面，债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务，而应将财产利益返还债务人。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，则需经债务人同意。合同法第七十三条中没有规定债权人能否就其行使代位权后，从第三人返还的财产中直接受偿。我们应理解该财产是债务人所有债权人的共同责任财产，因为代位权并不导致债权人对第三人享有直接债权。

    六、有关司法解释对代位权的补充和有关法律对其的限制

    最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”

    此司法解释的基本含义，是为保全债权人即申请执行人的债权，而对债务人对第三人享有到期的债权，债权人可以代其位向人民法院申请由第三人向其履行债务。这是符合债权人代位权的基本法律特征的。其一，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，允许申请执行人以被执行人对第三人享有的到期债权清偿债务，这正是债权人的代债务人之位，行使债务人的权利。其二，债权人代位权要求债务人怠于行使其权利而害及债权人的债权。被执行人不能清偿债务，就已经害及了债权人的债权，而被执行人享有对第三人到期债权，又不行使，当然符合债权人代位权的特征。其三，本司法解释规定申请执行人只能向人民法院申请，由法院通知第三人向申请执行人履行债务，而不能由申请人径行请求，这是代位权管理权的表现。此外，本司法解释规定的情形，具备债务人享有权利，怠于行使，害及债权和履行迟延的债权人代位权的构成要件，符合债权人代位权的要求。该司法解释虽将债权人代位权的行使只限于民事诉讼法执行程序中适用，但对于创建中国债法的债的保全制度，其意义还是十分重要的，这一司法解释符合债权人代位权的基本原理，使我国通过司法解释建立完整的债的保全制度。

    为了防止代位权的滥用，合同法解释第十二条明确规定了专属于债务自身的债权即扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，退休金、养老金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求等权利，债权人不得代位行使。另一方面也是保护债务人的合法利益，另《中华人民共和国合伙企业法》第四十二条规定，合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，这亦是对代位权的限制。

    总之，我们只要认识、理解了债权人代位权的基本原理，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法利益。

参考书目：

1、2、张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，一九九七年七月第一次修订版，一九九八年三月第二次印刷，第600-601页。

3、李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》，新华出版社，一九九九年四月第一版，一九九九年四月第一次印刷，第316页。