(二)相互委托(对敲)

　　1、如何证明“事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”

　　“约定的时间”,并不一定是要证明双方同时为相反买卖,只要双方的申报在证券市场上存在成交的可能性。“约定的价格”,也不要求双方价格必须严格一致,只要证明对敲双方的委托价有成交的可能性。“约定的数量”也不要求完全一致,因证券交易遵循价格优先和时间优先的原则,同谋者很可能无法就其申报买进或卖出的全部数额恰好完全成交,在此种情况下,证明买进额和卖出额间有相当部分的重叠即可。在这方面,中科创业(康达尔)股票操纵案比较典型。

　　需要注意的是,“大宗交易”(买卖双方就单笔交易规模远大于市场平均单笔交易规模的交易行为的交易价格和数量达成一致后,通过同一证券交易席位,以特定的规则申报,经确认后成交)是合法行为,不属于对敲。

　　2、如何证明“相互买卖并不持有的证券”

　　相互买卖并不持有的证券,指行为人在不持有证券的情形下实施所谓出售或者要约出售证券。而在现行《证券法》确立的交易体制下,“相互买卖并不持有的证券”似乎在交易和交割环节都不可能实现：在交易环节,目前证券交易以现货进行,投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时,该指令为无效指令;在交割环节,由于流通股的过户是在交易完成之后由登记结算公司根据交易结果直接进行账户划拨,不履行交割的情况也不太可能发生。《证券法》施行之前,上海万国证券公司“327”空抛案是这方面典型的案件。

　　(三)对倒(自买自卖、洗售、虚抛)

　　认定自买自卖,关键在于必须证明买卖账户处于同一人的控制下。实践中,这种证明主要是通过开户资料、交易记录、资金流水等资料的分析查证来实现的。由于账户实名制的实行,以一个主体名义注册两个以上账户的做法已不可能,自买自卖所用的账户多为“麻袋账户”或“代理账户”。如郑百文股价操纵案和亿安科技股价操纵案都是如此。

　　证明账户是否处于同一人控制下,可以从三个方面着手：一是委托代理主体,如果涉嫌账户的委托代理人是同一人,且被代理人也为同一人,则可能处于同一控制下;二是资金来源,如果交易账户的资金来源相同,可以初步认定账户之间存在着共同的资金链;三是交易利润归属,如果从事对手交易的账户利润都归集到同一主体身上,则可能账户处于同一人控制下。至于判断“自买自卖”的另一举证步骤,即证明账户之间的交易是否互为对手,可以参考上面有关“约定的时间、价格和方式”的论述。

　　(四)其他操纵证券交易价格的行为

　　从国内外的实践来看,其他操纵证券交易价格的行为主要还有“散布流言或不实资料”(北海投资公司“收购”苏三山案就是典型的例子),“囤积居奇”(轧空);“违反规则的安定交易”等。以上几种只是操纵行情的典型行为,在实际中行为人往往综合运用几种手段。例如,在华天酒店股价操纵案中,其母公司同时使用了连续买卖、对敲等手段。随着科技手段日新月异,操纵市场行为的类型将越来越复杂,相应的证明方法也会不断更新。(上海社科院法学研究所 顾肖荣 陈历幸)