媒体的上述行为属传播淫秽物品牟利罪

我国刑法第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该条规定了传播淫秽物品牟利罪及其刑罚。刑法第364条则规定了传播淫秽物品罪及其刑罚：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的主要区别是：

一．主观目的不同。“以牟利为目的”是构成传播淫秽物品牟利罪的必要条件，如果行为人主观上不具有牟利的目的就不能构成该罪；而传播淫秽物品罪中行为人主观上不具有这个目的。是否以牟利为目的，是两罪的主要区别。另外，传播淫秽物品罪的主观方面包括间接故意和直接故意，而传播淫秽物品牟利罪的主观方面限于直接故意。

二．客观表现形式不同。尽管两罪在客观方面都表现为传播淫秽物品的行为，但由于行为人主观目的不同，其传播的具体形式也不同。例如，传播淫秽物品的传播方式有赠送、非牟利的转卖等行为类型，而传播淫秽物品牟利罪的传播方式主要有出租、有偿放映、出卖、超值交易等，如本文列举的媒体传播淫秽信息，主要是出卖版面、播出时间等公共媒体资源和受众注意力来牟取非法广告费和发行收入。

三．情节要求不同。只有“情节严重”的传播淫秽物品的行为才构成传播淫秽物品牟利罪；何谓“情节严重”，可以参照最高人民法院1998年12月11日通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（详见下文）。

四．所受刑罚不同。传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。传播淫秽物品罪，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

判断传播淫秽物品牟利罪的标准是：

一．看传播的物品是否淫秽性的；

二．行为人是否有牟利的主观故意；

三．行为人传播的淫秽物品的数量。最高人民法院1998年12月11日通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有下列情形之一，才构成犯罪：①制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录象带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、淫秽录音带100至200张（盒）以上的，淫秽扑克、书刊、画册100册至200册（副）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；②贩卖淫秽影碟、软件、录象带100至200张（盒）以上的，淫秽音碟、淫秽录音带200至400张以上的，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上的，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；③向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽淫秽影、像10至20场次以上的；④制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000元至10000元以上的。