第一,仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律,仲裁员的权力亦是由当事人授予的,而非基于法律规定,仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责,而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则,否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而,正如前文所述,“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二,《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同,但从各国立法规定与司法实践来看,被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则,而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。
第三,按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定,违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是,在我国利用外资的实践中,相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁,这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法?如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行?答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”,却在裁决执行上命运截然不同,这种现象是否公平合理?!如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决,依据何在?!
第四,在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则,仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑,可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中,仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定,将利息请求视为赔偿总额的一部分,以“赔偿代替利息”的原则,成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则,为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .
第五,在国际民事诉讼中,各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖,这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖,我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除,毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害,这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
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