关于设立我国临时仲裁制度的构想(6)
www.110.com 2010-07-21 16:28
4、临时仲裁与制度化。不能认为当事人以自行决定的方式(规则)解决争议就是混乱,是对制度所要求的规范性的破坏,因为对私权行为的保障,本身就应是法律制度的要求。弗里德曼说:法律是“法律制度响应社会要求生产的东西”,法律制度的职能是维护正义、解决争端,其“另一基本职能是社会控制”,〈33〉解决争端对法律或法院而言是被动的,但控制社会却是一种主动干预行为,但同样应是社会的需要所决定的。私权行为不需要干预,但需要控制,除非当事人要求法院解决,但违背正义的行为是为法律所禁止的,因此,从这个意义上说,临时仲裁是法律应予控制的行为,而不是以规则来干预的行为,这不是社会的需要,原因正基于此。但很具体也很容易疑惑的是,当事人个人不按法院的诉讼规则,以及在实体法的适用上不按法律规定来处分自已的权利,是否“违法”而不究?或者是坐视不管,并进一步可获得法院的承认和执行?答案是肯定的。包括对仲裁规则和仲裁员的选择,当事人实际上是自行处分了自已的权利,对社会而言并无妨碍,除非违背正义,也就是可撤销的仲裁裁决,但也仅限于违背公正原则的行为,如仲裁员受贿、仲裁员的越权行为,对数字计算错误等。对制度的理解因此而不能被认为是只有法定规则而无个人自由,这是法律所不能做到也不应去做的。法律恰恰应该保障这种自由。博登海默说:“没有秩序 的正义和没有正义的秩序”都不配被称为“法律”,但“真正伟大的法律制度”是“以某种具体的妥切的方式将刚性和灵活性完美结合”的制度,即“法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,”可以是“规则”,也可以是原则。〈34〉当然,并不仅是法律可选择的存在方式决定了这一切,而是在于法律的实质所决定的,即法律是由它所保护的和所限制的对象,决定了它的存在和存在形式。
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