Carrie. Menkel-Meadow, Ethics Issues in Arbitration and Related Dispute Resolution Processes: What's Happening and What's Not, 56 U. Miami L.Rev.949,949-951(2002).
“法院应当被看作解决争议的一种模式而且是最后诉诸的模式”。参见彼得·G·伦斯特洛姆:前引书,第19页。
我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行”,但“当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外”。仲裁学者一般都认为,仲裁具有保密性,这也是仲裁为商界人士所青睐的原因之一。参见Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration 27(3rd Edition,1999).
这里所称的一般性履职义务可以被视为是一种底线,当事人不得滥用其意思自治而规避或逾越。
Catherine A Rogers,Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to Developing Standards of Conduct,41 Stan.J.Int l L. 53,111(2005).
Frances Kellor,American Arbitration:It’s History, Functions and Achievements 4(1948).
以美国仲裁协会(American Arbitration Association)为例,就制定了大量关于仲裁员规范的规则。如:A Guide for Com mercial Arbitrators: Rules and Procedures;Cede of Ethics for Commercial Arbitrators;Consumer Due Process Protocol(May1998):Statement of Ethical Principles for the American Arbitration Association,an ADR Provider Organization.2004年3月美国仲裁协会又专门修订了《商事争议中仲裁员操守规范》,参见http://www.adr.org/codeofethics(2006年8月20浏览)。
《仲裁法》第14条规定。
参见《仲裁法》第11条和《民法通则》第37条。比较之下,《仲裁法》第11条中并没有明确规定“能够独立承担民事责任”这一法人要件,但如果考虑《仲裁法》起草过程,我们发现,立法原意在于将仲裁委员会作为事业单位法人。结合《仲裁法》第10条和第14条,仲裁委员会的独立民事责任能力应可以确立。如国务院法制局就认为,仲裁委员会“就是一个法人组织,依照仲裁法的规定从事有关仲裁活动,同时,享有民事权利,承担民事义务”。参见汪永清:《重新组建仲裁机构的若干问题》,载国务院法制局研究室编,《重新组建仲裁机构手册》,中国法制出版社1995年版,第63页。
参见1995年8月1日,国务院办公厅印发的《重新组建仲裁机构方案》。实践中,仲裁委员会还存在所谓的级别问题,是由各城市根据自己的实际情况加以确定。此外,仲裁委员会还有一个挂靠的问题,虽然不是隶属行政机关,但在实践中,仲裁委员会的有关事务,如党的关系、看文件、出国政审等,都是由相应的司法行政部门组织管理的。
所谓收支两条线,主要是针对行政事业性收费单位而言的一种财政收支管理制度,即各级执收执罚部门和单位(代政府收取行政事业性收费的单位)将其依托政府职能所得的收入上缴国库或财政专户,其所需经费由财政部门按预算核拨。2001年至2003年期间,财政部、国家发改委、监察部和审计署等四部委联合发文明确把仲裁费作为行政事业性收费,并要求纳入收支两条线管理。在实行这种两条线的制度后,当事人向仲裁委员会所交的一切费用,都实际交到国家财政。仲裁员获得的报酬、仲裁委员会运行的费用,均从国家财政中支出。
《仲裁法》第15条。
参见1994年11月13日,国务院办公厅《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》(国办发[1994]99号)、1995年5月26日,国务院办公厅《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》(国办发[1995]38号)、1995年8月1日,国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知、以及1996年6月8日,国务院办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》。
参见1998年8月4日,国务院法制办公室《关于做好仲裁委员会换届工作的通知》、2002年7月11日国务院法制办公室《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》,国法[2002]55号。
实际上,仲裁员的非职业性特点是仲裁自治性的表现之一,也日渐受到国内仲裁法学界的关注,例如有学者针对我国仲裁机构的行政化以及所产生的“强制名册制”和“驻会仲裁员”就进行了批判。参见宋连斌:《中国仲裁员制度改革初探》,《中国国际私法与比较法年刊》(第4卷),法律出版社2001年版,第586~589页。
以北京仲裁委为例,所聘任的仲裁员来自五个方面:(1)法律教学、研究工作者;(2)律师;(3)经济贸易工作者;(4)离职审判员;(5)其他法律事务工作者。参见2004年3月生效的《北京仲裁委员会仲裁员聘用管理办法》。广州仲裁委、武汉仲裁委、上海仲裁委、天津仲裁委也大抵如此。
Jason Yat-Sen Li,Arbitral Immunity:A Profession Comes of Age.64 ARBITRATION 51,52(1998). 我国的仲裁立法原意也是通过成立中国仲裁协会来行使对仲裁员的管理,也没有提及仲裁员本身的自律机制。参见《仲裁法》第15条。
如瑞典1999年《仲裁法》第8条、UNCITRAL仲裁规则第9条、1998年英国《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条第2款、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第11条、美国仲裁协会仲裁规则第7条等。
德国1998年《民事诉讼法典》第1036条、英国1996年《仲裁法》第24条、荷兰《民事诉讼法》第1033条、ICC《仲裁规则》第7条等。
例如瑞典和英国的《仲裁法》中就只提到了“公正性”,而瑞士的《国际私法》(第180条)和ICC的《仲裁规则》中(第7条)则仅提及了独立性。
Julian Lew,Loukas Mistelis,and Stefan Kroll,ComparativeInternational Commercial Arbitration 260(2003).
通常独立性问题表现为仲裁员对仲裁结果的利害关系上,此时无论仲裁员是否真正公正在所不论。换句话说,独立性要求的基础是:任何人不能自我裁判。
Bishop & Reed, Practical Guidelines for Interviewing, Sel ecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, 14 Arbitration International 395(1998).
1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第12条。
在美国的很多州,对仲裁裁决提出的抗辩可以依据仲裁员守则中的规定,理由是后者构成仲裁员行为的标准。See David E. Robbins,The New Code of Ethics for Arbitrators“Standards for Those Who Judge”,1440 PLI/Corp 351.
IBA Guidelines on Conflicts of, Interest in International Arbitration,22 May 2004.
IBA Guidelines, General Standard 2(c).
IBA Guidelines, General Standard 2(d).
IBA Guidelines, Practical Application2,3.可弃权的红色清单包括仲裁员与争议的关系(两种情形)仲裁员对争议具有直接或间接的利益(三种情形)、仲裁员与当事人或其律师的关系(九种情形);橙色清单包括与一方当事人存在嗣前的服务或牵涉案情中(五种情形)、与一方当事人存在目前的服务(三种情形)、一个仲裁员与其他仲裁员或律师之间的关系(七种情形)、仲裁员与当事人以及其他涉案人员之间的关系(四种情形)、以及其他情形(四种)。
IBA Guidelines,Practical Application 4.绿色清单包括先前已发表的法律意见、与一方当事人相对抗的先前服务、为一方当事人的目前服务、为一方当事人与其他仲裁员或律师的联系、仲裁员与当事人一方之间的接触(三种情形)。
参见UNCITRAL《示范法》第12条、瑞典《仲裁法》第9条、法国《民事诉讼法》第1452条、荷兰《民事诉讼法》第1034条、德国《民事诉讼法》第1036条、UNCITRAL《仲裁规则》第9条、ICC《仲裁规则》第7条第2款、伦敦国际仲裁院《仲裁规则》第5条第3款、美国仲裁协会《国际仲裁规则》第7条。
Commonwealth Coatings Corp v.Continental Casualty Co,393 US 145(1968),at 149.
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