从语言学上对临摹的解释可以看 出,临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。在美术界,人们又是怎样认识临摹的呢?《中国大百科全书。美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字:“临摹 (Copy),按照原作仿制书法和绘画作品。……广义的临摹,所仿制的不一定是原作,也可能是碑、帖等。”“临摹的目的有:1.学习技法,侧重于临摹的过 程;2.为保存、修复、展览、出售而制作复制品,侧重于临摹的结果。因此临摹品是有商品的性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……”[7]由此 可见,临摹一词无论在日常用语中,还是在美术专业术语中,都没有创作或独创的含义。因而临摹是不可能产生新作品的,临摹人也就不可能在任何意义上对其所临 摹的作品享有著作权。因此前述推理的小前提是难以成立的。
也许有人会说,临摹是需要相当的技艺或技巧的,并非所有人都能完成。而掌握 和运用这样的技艺或技巧是需要耗费相当的时间以及智力和体力。的确如此,临摹确是一项需要相当技艺或技巧的智力劳动,但并非所有的智力劳动都会导致新作品 诞生。事实上,复制任何一种作品都需要一定的技艺或技巧。比如,某人在欣赏他人创作的音乐作品时,将该作品的旋律记录下来,这一行为显然是复制行为。但这 并非任何人都能做到,因为这要求记谱者具有相当的音乐修养。具体地讲,记谱者既需要熟练地掌握音乐知识,还需要有准确的听觉和良好的记忆。而后者更需要长 期、艰苦的训练才能练就。其实复制任何一种作品,都必须掌握有关制作相关作品的有关技能。即使有人要将他人的文字作品抄一遍,也必须首先学会识字和写字, 而学会大量的文字也并非一日之功所能及。相信谁也不会因为学习语文需要有大量付出,而将抄录行为认为是创作。故而,并非所有需要技艺或技巧的智力劳动都是 创作。有学者将智力劳动化分为智力机械劳动、智力技艺劳动和智力创造劳动,并以此来判断作品的独创性,这是非常有道理的。[8]
也许 有人还会提出,如果某人在他人作品的基础上,又加人了自己构思的一些表现形式,此时的作品已不同于原作,难道该新作的完成人在法律上不应享有著作权吗?在 这里需要特别注意的是,如果绘制者将自己的思想、情感融入新作,以致该新作具有了与原作不同的表现,则此时的绘制行为已不再是临摹,而属于演绎;此时的新 作也不再是临摹品,而属于原作的演绎作品。演绎在著作权法上是具有创作意义的。德国学者对于临摹的一些看法[9],对此案的分析是很有参考价值的。
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