上诉人（原审被告）：伊川县泰运建筑安装有限公司。
法定代表人：康某某，该公司经理。
委托代理人：赵某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：都XX，男，X年X月X日生。
委托代理人：底晓辉，河南王城律师事务所律师。
上诉人伊川县泰运建筑安装有限公司（以下简称泰运公司）与被上诉人都XX建设工程施工合同纠纷一案，都XX，都XX于2005年10月27日向伊川县人民法院提起诉讼，伊川县人民法院于2008年11月13日作出（2005）伊民二初字号第X号判决。判决生效后，泰运公司不服，于2008年11月25日向伊川县人民法院提起再审，再审审理过程中，都XX撤回了对泰运公司的起诉，伊川县人民法院于2009年8月18日作出（2009）伊民再字第X号民事判决。宣判后，泰运公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰运公司的委托代理人赵某某，被上诉人都XX及其委托代理人底晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审（2005）伊民二初字第X号民事判决查明，都XX、都XX系同胞兄弟，2003年3月22日，泰运公司与洛阳机车厂康某工业公司都秀军签订了一份《承包合同》，将自己承建洛阳市金乐花木有限公司花木大棚工程的焊接、安装、油漆发包给了原告都秀军，因洛阳机车厂康某工业公司并不存在，原告都XX仅签了字并未加盖公司印章，实际为都秀军的个人承包。2003年4月3日，泰运公司又与洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队都XX签订了一份《承包合同》，将自己承建洛阳市金乐花木有限公司的花木大棚工程发包给了都XX，该合同约定：工程系钢架结构，以被告提供的图纸为准，每栋X平方米，每平方米承包金为68元，包工包料等，因洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队并不存在没有加盖印章，原告都XX只签了字，实际为都XX的个人承包。都秀军完成两排花木大棚后，又协助都XX完成四栋花木大棚，泰运公司也未验收和支付工程款。都秀军、都XX多次讨要，泰运公司于2003年7月1日付给都秀军x元。后因洛阳市开发征用该块土地，都XX、都XX承建的工程面临拆除，即起诉来院，要求泰运公司支付工程款x元（欠都x元＋欠都x元－已付x元），并同时申请洛阳市公证处对工程现状进行证据保全，洛阳市公证处于2006年1月7日作出(2006)洛证民字第X号公证书，因泰运公司对公证书申请行政复议，原审法院裁定本案中止诉讼。洛阳市司法局于2006年6月21日作出洛市司(2006)X号复议决定，认为(2006)洛证民字第X号公证书证明的主要事实真实，公证书所附照片和录像资料如实记录和反映了保全标的客观现状，公证程序也符合规定，但公证书的部分证词不够严谨，所附的附件一《董庄花卉大世界钢结构工程现场工程量勘查核实报告》和附件二《董庄花卉大世界钢结构大棚工程量计算书》的内容超出了证据保全公证的范围，不应当作为附件出现在公证书中，决定维持(2006)洛证民字第X号公证书的有效性，但市公证处应当收回公证书更正后重新发给当事人，后市公证处按复议决定对公证书进行了更正。在此期间的2005年12月，因政府征用土地，该块土地上的花木大棚及花木基地被拆除(包括都秀军、都XX承揽的工程)。2006年9月20日，都XX申请对其施工的工程量及工程款额进行鉴定，该院再次裁定本案中止诉讼，并委托洛阳华京建筑工程造价司法鉴定所，于2006年10月27日对都XX承包的工程作出了洛华京鉴字(2006)X号工程造价鉴定书，结论为：都XX分包的董庄花卉大世界大棚工程结算价为x.39元，泰运公司向洛阳市金乐花木有限公司提起诉讼，该院又裁定本案中止诉讼，都XX、都XX申请原审法院院于2008年4月10日依法调取了该案的有关材料，内容为：泰运公司与洛阳市金乐花木有限公司签订施工合同承建其花卉大世界工程，2005年10月26日工程完工经结算，洛阳市金乐花木有限公司欠泰运公司320万元并打有欠条，因政府开发征用该工程所在的土地，政府支付洛阳市金乐花木有限公司赔偿款160万元，该公司承诺在此赔偿款中给付泰运公司100万元，此后洛阳市金乐花木有限公司去向不明，由于泰运公司结算证据被其原代理人拿走无下落，泰运公司将320万元的诉讼请求变更为100万元，其余220万在有证据后另行起诉，洛龙区人民法院经审理后判决支持了泰运公司100万元的诉讼请求。
原审（2005）伊民二初字第X号民事判决认为，泰运公司分别与都XX、都XX签订合同，都XX、都XX依约组织施工并完成工程的事实清楚，证据充分，泰运公司虽对工程推拖验收，但其与发包方的结算中已包括了都XX、都XX承揽的工程，双方合同中对工程量及价款已有明确约定，泰运公司应当依约支付工程款，因双方对垫资利息没有约定，工程未使用即已拆除，原告要求支付利息不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：泰运公司于判决生效后十五日内支付都XX、都XX工程款x元。本案受理费9530元，其他费3990元，计x元，由泰运公司承担。
原审法院（2009）伊民再字第X号民事判决查明的事实与原审法院（2005）伊民二初字第X号民事判决查明事实一致。
原审法院（2009）伊民再字第X号民事判决认为，①都XX与泰运公司签订并实施了合同。理由是，首先，2003年4月3日的承包合同首部的确以洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队冠名，但该合同仅有都XX个人签名，未加盖洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的印章，可以认定是都XX个人与泰运公司签订的合同。其次，在原审第一次庭审中，泰运公司多次提到都XX是包工包料，干了X栋恒温大棚，水巢、护栏、大门未施工，是半拉子工程没法付款，我方曾多次通知其继续施工等等，泰运公司的这种说法印证了都XX不但与该公司签订了承包合同，而且实际实施了该承包合同。②都XX所承建的工程已经施工完毕，即洛龙法院的判决与本案具有关联性。理由是：首先，在泰运公司作为承包方起诉发包方洛阳市金乐花木有限公司拖欠工程款纠纷一案的庭审笔录中泰运公司提供施工合同书及补充协议，用以证明其按照施工合同干完了全部工程。其次，如果都XX从泰运公司分包工程没有完工，那么，发包方洛阳市金乐花木有限公司就不会与总承包方泰运公司结算，更谈不上同意将160万元政府赔偿款中的100万元分给泰运公司。泰运公司起诉洛阳市金乐花木有限公司支付100万元工程款获得洛龙区法院的支持，进一步印证了都XX承建的工程已完工。③潘XX经手的物资款不应扣除。理由是：首先，如果潘XX是洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的负责人的话，潘XX就应该代表该工程队与泰运公司就承建1-X栋恒温大棚签订合同，事实上，就该工程与泰运公司签订合同的人不是潘XX，而是都XX。其次，泰运公司在再审庭审中明确提出潘x年元月就知道都秀军、都XX与该公司正在因工程款问题进行诉讼，为此，潘XX才给该公司出具各种证明。试想，如果潘XX是负责人并组织人员投入资金施工的话，在得知都XX正在向泰运公司主张工程款时，潘早该于2006年初就向法院提出申请，要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，而不会到现在一直无动于衷。第三，泰运公司到再审时仍不能将潘XX通知到法院以核实情况，法院为查清案情，主动与潘XX联系，潘XX拒绝与办案人员见面，因此，泰运公司提供的借用物资的手续是不是潘XX本人所借，所借物资用到什么地方，均无从查证，因此该物资折款不能从本案中扣除。
综上，都XX与泰运公司签订承包合同是客观事实，都XX组织人员按合同要求施工完毕，在工程面临拆除的情况下，申请洛阳市公证处进行了证据保全公证，又通过鉴定部门对工程的结算价进行鉴定，程序合法，结论客观公正，应予采信。由于双方对垫资利息未作约定，工程完工即面临拆除，加之案外人洛阳市金乐花木有限公司去向不明，泰运公司也未得到工程款的实际情况，原审未支持都XX关于利息的诉讼请求是适当的。虽然都XX承建的工程按合同约定为x元，但由于其在原审的诉讼请求仅为x元，再审过程中又不能超出原审范围变更诉讼请求，因此，该院依法支持其诉讼请求x元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、撤销(2005)伊民二初字第X号民事判决。二、原审被告泰运公司向原审原告都XX支付工程款x元，于判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原审原告都XX的其他诉讼请求。
上诉人泰运公司不服伊川县（2009）伊民再字第X号民事判决，向本院上诉称：都XX不具备原告资格，2003年4月3日所签订的合同，系上诉人与洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队签订的，且具体施工者为潘XX，都XX不是该工程具体的施工者；该工程未按合同约定来施工，且施工未完毕，也没有交付和结算；公证书系被上诉人单方委托作出的，其程序不合法，鉴定书是在没有鉴定对象的前提下，凭着公证书所作的，故公证书，鉴定书不能作为证据使用；本案工程因洛阳市人民政府建隋唐遗址而被拆除，这种“不可归责于当事人”的原因致使合同无法履行，适用情势变更原则，不应按原合同价格结算。故请求撤销原审法院（2009）伊民再字第X号民事判决书第二条，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人都XX答辩称：2003年4月3日所签订的合同是被上诉人与上诉人签订的，该合同为有效合同，合同所涉花木大棚是由被上诉人组织施工，且这一事实在原审法院第一次审理该案时，被上诉人当庭陈述中也予以认可。上诉人在洛龙区法院起诉发包方洛阳金乐花木有限公司拖欠工程款纠纷中，称其中包括被上诉人所建花木大棚在内的所有相关项目均已完工，洛龙区法院根据上诉人的陈述及其所举证据确认了工程完工的事实并作出判决，该判决现已生效。由于政府征用土地，被上诉人为维护自己的合法权益，在花木大棚被拆除前申请公证机关对证据予以保全后，又经伊川县法院委托对工程造价予以鉴定，故公证书及工程造价鉴定书符合客观事实，应予以采信。原审法院（2009）伊民再字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审审理期间，上诉人泰运公司提供如下证据：（1）洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的工商登记基本情况，证明洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队不但存在，而且是经登记注册的工程队，故都XX没有原告资格。被上诉人都XX提供如下证据：（1）洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的证明一份，证明都XX承包泰运公司花木大棚工程是个人行为，与单位无关。（2）潘XX的证明一份，并申请潘XX出庭作证，证人潘XX证明1-X栋恒温大棚系都XX承包泰运公司的花木大棚工程，其受雇于都秀军和都XX，在工地上从事食堂管理工作；其所借的物资均用于都秀军的工地上。经质证，泰运公司认为洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的证明内容不真实，不应作为证据使用；对证人潘XX的证人证言，因潘XX原是上诉人的证人，现出庭为被上诉人作证，其前后说法不一，故其证言不能作为证据使用。本案其余查明的事实与再审查明的事实一致。
本院认为：2003年4月3日的承包合同，仅有都XX个人签名，并未加盖洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队的印章，且该建筑安装工程队出具证明证实该工程系都XX个人行为，证人潘XX亦到庭明确表示本案所涉工程系都XX承建，另外，结合原审庭审时上诉人的陈述中多次提到都XX包工包料干了X栋恒温大棚,可以认定2003年4月3日的承包合同实际为都XX个人与上诉人所签，并且是都XX按合同组织人员施工，上诉人上诉称该涉案工程系上诉人与洛阳机车厂工业公司建筑安装工程队所签订,由潘XX施工，都XX不是具体施工者的理由不能成立，本院不予采信。上诉人在洛龙区法院起诉洛阳市金乐花木有限公司要求支付工程款一案中，该案所涉工程包括都XX所承揽的工程，现该判决已生效，故上诉人称该涉案工程未经验收，不应支付工程款的理由不能成立，本院不予采信。关于公证书、鉴定书，因公证书证明主要事实属实，能反映保全标的客观现状，且鉴定部门对工程的结算价进行鉴定程序合法，故该该两份证据应作为证据使用。关于证人潘XX所借上诉人的物资，潘XX明确表示均用于都XX之兄都秀军所承包的工程上，故其经手所借的物资折款，不应从本案中扣除，若产生纠纷，可通过其他途径解决，或另行诉讼。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9530元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长：杨杰
审判员：高玲
代审判员：吴爱霞
二0一0年五月十三日
书记员：吴冬萍
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