上诉人（原审原告）北京太空板业股份有限公司，住所地北京市丰台区X路X号北楼X层。
法定代表人樊某，该公司董事长。
委托代理人黄某，北京博圣通专利事务所专利代理人。
委托代理人杨某甲，北京博圣通专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）北京天基建筑板业有限责任公司，住所地北京市通州区X镇X村北。
法定代表人杨某乙，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）北京天基永泰科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号今日家园X号楼X室。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
上述二被上诉人之共同委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
上述二被上诉人之共同委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人北京太空板业股份有限公司（简称太空板业公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院2005年9月20日作出的（2005）二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2006年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人太空板业公司的委托代理人黄某，被上诉人北京天基建筑板业有限责任公司（简称天基建筑公司）和北京天基永泰科技有限公司（简称天基永泰公司）的共同委托代理人梁勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明，2002年12月31日，太空板业公司向国家知识产权局申请了名称为“一种发泡水泥复合板的生产制造方法”的发明专利，2004年12月29日获得国家知识产权局授予的专利权，专利号为x.1。
该专利包含有两项独立权利要求，一审诉讼中，太空板业公司主张以第一项独立权利要求记载的内容作为其保护范围。该项权利要求为：一种发泡水泥复合板的制造方法，其特征在于它包括首先将主框架放在制作模板上；按一定的配比将水泥浆料搅拌均匀后，根据需求将一定量的水泥浆料浇入到主框架内，并铺设玻璃纤维布，将其摊平而形成抗裂材料增强的下面层；将钢桁架放置在主框架内，并将其与主框架相连接在一起；按一定的配比将发泡水泥浆料搅拌均匀，加入发泡剂，再次搅拌均匀后形成发泡水泥浆，并将发泡水泥浆浇入在主框架内摊平，经发泡膨胀形成发泡水泥芯层；将其在常温下固化，或使其加温加湿，已固化的发泡水泥将主框架、钢桁架及下面层复合在一起；将高于主框架水平线的发泡水泥的凸起部分切除并清理尘渣；按一定的配比将水泥浆料搅拌均匀后，根据需求将一定量的水泥浆料浇入到发泡水泥芯层及主框架的上面，铺设玻璃纤维布，并将其摊平而形成抗裂材料增强的上面层；将其在常温下继续固化，或使其加温加湿，当其达到一定的强度后，再将制造模板去除，即可形成发泡水泥复合板。
一审诉讼中，太空板业公司称，在其申请涉案专利之前，没有同样的产品被制造和使用，因此涉案专利是新产品的制造方法。天基建筑公司、天基永泰公司表示异议，并提供了以下证据：1、由中国建筑标准设计研究院出版的《“发泡水泥复合板”国家建筑标准设计图集》（简称《发泡水泥复合板图集》），该图集中载明国家建设部已于2002年10月14日发布了“建质［2002］X号”通知文件，批准将有关部门编制的《发泡水泥复合板》等图集在全国范围内作为国家建筑标准设计图集，《发泡水泥复合板》图集号为x，该通知于2002年12月1日开始执行。该图集同时指出，“发泡水泥复合板亦称太空板，是北京太空板业股份有限公司研制开发出的专利技术新型建筑板材……已应用了200余万平方米……”,并列举了发泡水泥复合板产品1996－2002年的应用实例。2、《建筑产品优选集》1998年9月总108期，该优选集对太空板产品进行了介绍，亦列举了部分工程实例。天基建筑公司、天基永泰公司据此认为，在太空板业公司申请涉案专利之前，同样的产品已被广泛制造和使用，涉案专利不是新产品的制造方法。
除上述证据外，天基建筑公司还提供了2000年11月向国家建设部提交并经备案的《天基（TG）钢骨架轻型屋面板、楼层板技术评估文件》以及建设部“建科评［2000］X号”《科技成果评估证书》，试图证明其生产太空板产品的时间早于原告申请涉案专利的时间，且使用的方法不同于太空板业公司的专利方法。
太空板业公司为证明天基建筑公司、天基永泰公司使用了涉案专利方法，向一审法院提供了康晓峰和于永利的证人证言，在证言内容上均证明二证人曾在天基建筑公司工作，该公司在制作水泥复合板时实施了太空板业公司的专利方法。证人康晓峰、于永利在本案一审第一次开庭时均未出庭作证。在本案第二次开庭时，证人康晓峰出庭作证，并向法庭重新出具了一份证言，证明内容与其提供的第一份证言有所不同，对此，康晓峰表示第一次出具的证言有误，予以放弃，以第二次证言内容为准。在康晓峰出具的证言中叙述了其在天基建筑公司工作期间知悉的该公司制造发泡水泥复合板的方法。此外，太空板业公司还提交了天基建筑公司、天基永泰公司印制的宣传册，该宣传册介绍了天基建筑公司、天基永泰公司安装水泥复合板的一些工程实例。
一审诉讼中，天基建筑公司、天基永泰公司向法庭提供了一份公证书，该公证书中记载了天基建筑公司制造水泥复合板时所使用的方法，即：1、将两根长钢条、五根短钢条焊接成长方形钢骨架，然后将钢丝网焊接在钢骨架上；2、将焊接完的钢骨架放在水泥台面上；3、搅拌制板用的浆料；4、将焊接完的钢骨架刷漆；5、将搅拌好的浆料倒入上述钢骨架内，并压实抹平。同时，天基建筑公司、天基永泰公司还申请现在天基建筑公司工作的职工巫恢勇和曾在天基建筑公司工作的职工王文明两名证人出庭作证，并接受了质询。该两名证人证明康晓峰和于永利在天基建筑公司工作期间从事的工作不能接触到生产工艺流程。
一审第一次庭审后，太空板业公司又向法院补充提交了由中国建筑标准设计研究院出具的一份证明，称：《发泡水泥复合板图集》因进行补充和修改等原因，于2003年7月才出版，在时间上滞后于“建质［2002］X号”通知文件中原定的2002年12月1日的执行时间；《发泡水泥复合板图集》中介绍的发泡水泥复合板与太空板业公司原有发泡水泥复合板相比，在边框、桁架、生产工艺等方面进行了重新设计，是新产品。对此，天基建筑公司、天基永泰公司称太空板业公司未能就其产品的前后变化进行举证，不认可中国建筑标准设计研究院出具的证明。
上述事实，有“一种发泡水泥复合板的生产制造方法”发明专利证书、专利文件、中国建筑标准设计研究院出版的《发泡水泥复合板图集》、中国建筑标准设计研究院出具的证明、《建筑产品优选集》（1998年9月总108期）、公证书、相关证人证言等证据以及当事人的陈某在案佐证。
北京市第二中级人民法院认为，本案争议的焦点首先在于确认该专利中所指代的发泡水泥复合板是否属于新产品；其次，天基建筑公司、天基永泰公司是否使用了涉案专利方法。
首先，从《发泡水泥复合板图集》和《建筑产品优选集》两份证据中介绍的产品实施标准和工程实例，以及中国建筑标准设计研究院出具的证明看，虽然《发泡水泥复合板图集》的实际出版时间因出版工作量大等原因晚于预定的执行时间，但是，根据建筑行业领域的惯例，在涉案专利申请日之前，发泡水泥复合板已经被制造和应用。其次，虽然中国建筑标准设计研究院证明太空板业公司对其原有的发泡水泥复合板产品进行了改进，但是，太空板业公司并未就此不同之处进行举证，因此，根据上述工程实例中使用的发泡水泥复合板判断，无法证明涉案专利中所指的发泡水泥复合板属于太空板业公司主张的新产品。
因太空板业公司不能证明涉案专利为新产品的制造方法，故其应当承担证明天基建筑公司、天基永泰公司实施其专利方法的举证义务。但是，证人康晓峰先后出具的两份证言存在前后矛盾的情况，天基建筑公司、天基永泰公司亦提供证人证言证明康晓峰在其工作范围内不能接触到其全部生产工艺流程。虽然天基建筑公司、天基永泰公司亦提供了其制造发泡水泥复合板的方法，但是经与涉案专利方法比较，缺少必要的技术步骤，没有落入涉案专利的保护范围。故太空板业公司不能证明天基建筑公司、天基永泰公司制造并销售的发泡水泥复合板产品使用了涉案专利的方法。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条之规定，北京市第二中级人民法院判决：驳回太空板业公司的诉讼请求。
太空板业公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、中国建筑标准设计研究院出具的证明已表明相对于提供资料中的太空板产品而言，按本图集生产的发泡水泥复合板产品是新产品，至此，应由天基建筑公司、天基永泰公司承担提供自己制造方法的举证责任；二、关于天基建筑公司、天基永泰公司生产方法的证据认定问题。一审法院庭审中，天基建筑公司明确表示放弃公证书中的原始录像带，因此，该公证书中的现场记录也就失去了作为证据的意义；天基建筑公司提交的证据四共90页，但天基建筑公司仅提交了部分，应对其提交的证据全部进行质证。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令天基建筑公司、天基永泰公司立即停止生产销售侵权产品；判令赔偿经济损失100万元并承担本案诉讼费及因诉讼的合理开支。
太空板业公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据材料：
证据1、北京纺织控股有限公司的搬迁工程工地照片。证明天基建筑公司、天基永泰公司侵犯专利权的事实。
证据2、证据3、顾泰昌、北方交通大学勘察设计研究院汪一骏分别在中国建筑标准设计研究院出具的证明上签注：按本图集生产的发泡水泥复合板产品与图集出版前生产的产品在质量、功能、性能方面有明显的区别。证明涉案专利方法系新产品的制造方法。
证据4、中国建筑标准设计研究院介绍。证明该院具有证明涉案产品为新产品的资格。
证据5、技术研究报告（复印件1页）。证明天基（TG）钢骨架轻型屋面板、楼层板已获专利。
证据6、2004年天基建筑公司发布的企业标准。载明“本标准适用于以轻钢骨架、镀锌钢丝网、BAS轻质材料、防水材料为主要原料的平板构件，其中轻钢骨架、镀锌钢丝网为结构材料，BAS轻质材料为芯层材料，防水材料为面层材料。”证明该企业标准中载明的天基板与公证书、王文明及巫恢勇的证言所述不同。
天基建筑公司、天基永泰公司服从一审判决。但在庭审中声明其产品名称为天基板。天基建筑公司、天基永泰公司为反驳太空板业公司的上诉主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1、京x《钢骨架轻型板》北京市试用图。证明天基建筑公司的涉案产品结构不同于按涉案专利方法所生产出的产品。
证据2、2001年4月9日国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心对天基彩色轻质屋面板的检验报告（NO.2001-X号）。该报告附图中记载有天基板的结构简图，用料为轻质混凝土、水泥珍珠岩砂浆、网眼冷拨钢丝网等。证明内容同上。
证据3、2004年11月26日国家建筑工程质量监督检验中心对天基板墙的检验报告（NO.x）。该报告载明构成材料为薄壁型钢、角钢、钢丝网、珍珠岩水泥。证明内容同上。
各方当事人对证据的质证意见为：天基建筑公司、天基永泰公司对太空板业公司的证据1的真实性持异议；对证据2、3认为属于证人证言，因证人未出庭，故对该两份证据的真实性不予认可；对证据4认为与本案无关联性；对证据5认为无真实性、合法性和关联性；对证据6予以认可，认为该证据能佐证其生产的产品与太空板业公司的涉案发泡水泥复合板产品不同。太空板业公司对天基建筑公司、天基永泰公司的证据1，认为是2005年8月的试用图，与本案无关；对证据2，太空板业公司认为是检验报告，不能证明已经实施，也不能反映生产工艺；对证据3，太空板业公司认为该证据附图的注释与天基建筑公司、天基永泰公司在一审的说法不同。
本院对各方当事人的证据认证如下：对太空板业公司的证据1，因系工地照片，既不能反映涉案发泡水泥复合板的生产方法,也不能反映天基建筑公司、天基永泰公司与太空板业公司的产品是否相同，该证据本院不予采纳。证据2、3系证人证言，因证人未出庭，对其真实性不能确定，对此两份证据本院不予采信。证据4因与本案无关联性，本院不予采纳。证据5因系复印件，真实性不能确定，本院不予采信。证据6具有真实性、关联性，且天基建筑公司、天基永泰公司均认可，故本院予以采信。对天基建筑公司、天基永泰公司的证据1，因该试用图的编制时间在2005年7月，与本案无关，本院不予采纳。证据2、3因具有真实性、关联性，本院予以采信。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，天基建筑公司的产品名称为天基（TG）钢骨架轻型板，其主要构成材料或为薄壁型钢、角钢、钢丝网、珍珠岩水泥；或为轻质混凝土、水泥珍珠岩砂浆、网眼冷拨钢丝网；或为轻钢骨架、镀锌钢丝网、BAS轻质材料、防水材料为主要原料的平板构件。
本院审理过程中，太空板业公司向本院提交了天基建筑公司、天基永泰公司在一审时提交的王文明、巫恢勇的证言，用以证明该两公司产品的生产方法。王文明在证言中陈某：天基板的生产工艺是钢框整体制作—芯材整体浇筑—板面装饰。巫恢勇在证言中陈某：天基板的工艺流程是（一）焊接钢框包括型钢、钢丝网焊接成一个整体；（二）将焊好的钢框放在制板的平台上，将搅拌好的水泥、珍珠岩混合料倒入钢框一次浇筑成型；（三）7-14天后起板出厂。在本院庭审中，天基建筑公司、天基永泰公司认可王文明、巫恢勇证言中关于天基板生产方法的陈某。
本院认为，本案二审争议的焦点首先在于确认涉案专利方法所直接生产的发泡水泥复合板是否属于专利法意义上的新产品；其次，天基建筑公司、天基永泰公司生产的水泥板产品与太空板业公司的发泡水泥复合板产品是否相同；第三，天基建筑公司、天基永泰公司是否使用了涉案专利方法。
关于涉案专利方法所直接生产的发泡水泥复合板是否属于专利法意义上的新产品。中国建筑标准设计研究院系从事国家建筑标准设计的管理、编制单位，涉案发泡水泥复合板的生产标准并不属于国家强制性规范的产品，产品的生产标准是否报送该建筑标准设计研究院编制标准图集由企业自主选择，同时，根据建筑行业的惯例，该标准图集出版前，报送编制标准的产品已在一定范围内生产和应用。该建筑标准设计研究院出具的证明虽然表明《发泡水泥复合板图集》的实际出版时间晚于预定的执行时间，太空板业公司依据该证明主张其对原有的发泡水泥复合板产品进行了改进，即该图集所载明的发泡水泥复合板产品与该图集所载明的工程应用实例中的产品不同，且涉案产品在市场上出现的时间在涉案专利申请日之后，依该图集生产的发泡水泥复合板属于新产品，但是，太空板业公司并未就该图集出版前和出版后产品的结构、材料等不同之处进行举证，因而不能证明该图集出版前的产品和出版后的产品不同，即不能证明该涉案专利中所指的发泡水泥复合板相对于其原有产品来讲是新产品。而本案《发泡水泥复合板图集》和《建筑产品优选集》载明该产品的工程实例已应用了200余万平方米，其应用时间在涉案专利申请日之前。因此，太空板业公司关于用涉案专利方法所制作的发泡水泥复合板属于新产品的主张无相关事实证明，对此主张本院不予支持。
根据2001年4月9日国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心的检验报告（NO.2001-X号）、2004年11月26日国家建筑工程质量监督检验中心的检验报告（NO.x），以及王文明、巫恢勇的证词，天基建筑公司的产品名称为天基（TG）钢骨架轻型板，其主要构成材料或为薄壁型钢、角钢、钢丝网、珍珠岩水泥；或为轻质混凝土、水泥珍珠岩砂浆、网眼冷拨钢丝网；或为轻钢骨架、镀锌钢丝网、BAS轻质材料、防水材料为主要原料的平板构件。将天基建筑公司的天基板与涉案发泡水泥复合板产品相对比，前者的材料中无发泡水泥、玻璃纤维布，因此，天基建筑公司的天基板与太空板业公司的发泡水泥复合板为不相同的产品。
因太空板业公司用专利方法所生产的发泡水泥复合板并非专利法意义上的新产品，天基建筑公司的天基板与太空板业公司的发泡水泥复合板为不相同的产品，故本院不再对天基建筑公司、天基永泰公司是否使用了涉案专利方法进行评判。综上，太空板业公司关于其用涉案专利方法所生产的发泡水泥复合板为专利法意义上的新产品，天基建筑公司、天基永泰公司侵犯其专利权的上诉主张无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决审理程序合法，除认定天基建筑公司的产品为发泡水泥复合板不当，本院予以纠正外，其余事实认定清楚，适用法律正确，判决结果本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，共计x元，均由北京太空板业股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员魏湘玲
代理审判员李燕蓉
二ΟΟ六年三月三十一日
书记员张见秋
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