上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区X路X号千鹤家园X号楼X室。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人李大中，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人刘某某，X年X月X日出生，汉族，北京鸟人艺术推广有限责任公司法务专员，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区X路X号理想国际大厦X室。
法定代表人汪某，董事长。
委托代理人彭航，北京市天平律师事务所律师。
委托代理人韩某某，女，回族，X年X月X日出生，北京市天平律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称鸟人公司）因著作权许可使用合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2006年11月2日作出的（2006）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月16日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决查明:
2004年2月21日，鸟人公司(甲方)与庞永清(艺名庞龙，乙方)、韩某(丙方)签订《委托创作歌曲作品合同》，约定鸟人公司委托庞龙、韩某创作歌曲《家在东北》作曲部分，作品的人身权属于庞龙、韩某，财产权属于鸟人公司。2004年2月26日，鸟人公司(甲方)与庞永清(乙方)、孔加欢(丙方)签订《委托创作歌曲作品合同》，约定鸟人公司委托庞龙、孔加欢创作歌曲《家在东北》歌词部分，作品人身权属于庞龙、孔加欢，财产权属于鸟人公司。2004年6月26日，鸟人公司(甲方)与牛朝阳(乙方)签订《歌曲作品许可使用合同》，乙方以专有许可的方式授权甲方使用乙方创作(作词、作曲)的歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》，甲方可以录音、录像、公开表演、制作并汇编录音录像制品……授权他人用于信息网络传播、移动数据业务以及随着科技的发展所产生的新的使用作品的种类使用合同作品，甲方有权在全世界的所有国家和地区内以本合同规定的方式使用合同作品，合同期限为5年。
鸟人公司制作了录音制品《两只蝴蝶》专辑(x-AX-X-X-00/A.J6,中国音乐家音像出版社出版)，其中包括《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》三首歌曲。2005年5月25日，北京市版权局向鸟人公司颁发了著作权登记证书(作登字：01-2005-S-0266)，作品名称为《两只蝴蝶》专辑，作品完成日期为2004年10月。
2005年1月1日，鸟人公司(乙方)与新浪公司(甲方)签订《新浪与鸟人艺术合作协议》，双方约定：乙方为甲方提供的在通讯运营商平台上以互联网及无线应用方法运营音乐娱乐产品(不包括mp3音乐及mp3伴奏音乐下载，以下简称合作产品)的下载服务提供相关内容(授权内容包含合作产品的词曲著作权、录制权及邻接权等其他权利)及进行合作；甲方提供信息发送通道(包括但不限于RBT/IVR/SMS/MMS/WAP/PDA/x/BREW/GSM/x/流媒体/电话背景音等方式，具体由甲方与通讯运营商另外缔约提供)、相关技术支持，对合作产品的宣传推广，并负责与通讯运营商的结算；乙方负责提供合作服务所需下载产品共76首歌曲；合作产品的业务范围仅限于中国大陆地区；本协议有效期间，合作产品产生的全部收入，通讯运营商在扣除代收手续费和通道费后与甲方结算，对此收入在扣除5.5%营业税后，甲方获得其中的60%，乙方获得其中的40%；甲方应向乙方支付使用本协议涉及的音乐作品的合作保底金人民币3万元；本协议有效期间，如乙方分得的下载分成收入金额未超过3万元，甲方将不再向乙方支付任何费用；如达到3万元，本协议保底金已完全抵扣结束，合作产生的收入，甲方与乙方进行分帐结算；双方的实际结算以通讯运营商和甲方的实际结算金额为基础(考虑到通讯运营商的统计数据会与甲乙双方的统计数据有出入及其他不可欲估的因素)。甲方和通讯运营商结算后，双方各自保存发送记录，但以通讯运营商的统计数据为计费依据；甲乙双方结算应在甲方和移动通讯运营商的结算之后20个工作日内进行，且若由于移动通讯运营商未按时与甲方结算而导致甲乙双方的结算延误时，甲方的行为不被视为违约，甲方不必为此承担任何责任；甲方向乙方承诺保证收入分帐单的真实性和有效性，同时提供每月彩铃业务的分帐单；鉴于本协议项下的合作事项的实现有赖于通讯运营密切配合，为此乙方同意，如因通讯运营商方面的原因导致甲方未能履行本合同项下的任何义务，甲方经乙方同意在合理期限内解除障碍，若未解除，甲方应为此承担违约责任；合同履行期限为1年。
合同履行过程中，新浪公司除向鸟人公司支付保底金3万元外，未支付其他分成款，亦未向鸟人公司提交分帐单，新浪公司辩称原因系各地通讯运营商未及时与该公司进行结算。
2005年6月9日、7月11日，经鸟人公司申请，北京市公证处对新浪公司提供的有关歌手庞龙的歌曲下载彩铃的情况进行证据保全公证，分别登陆//www.x.com等17个网站，进入相关的彩铃登陆页面，并对浏览彩铃、彩铃详细查询等页面进行拷屏保存。在相关栏目下显示如下内容：点击“查询彩铃”，显示以下项目，序号、歌名、歌手、提供商、定价、有效期、定购次数、试听、定购、赠送、详细；“铃音详细信息”显示以下内容，铃音编号、歌曲名称、歌手名称、铃音附加信息、价格、有效期、铃音提供商、更新时间、定购次数。上述网站提供的信息项目基本相同，部分网站有关定购次数一项变更为人气。在上述网站中，有多家单位同时提供涉案歌曲的彩铃等方式的下载服务。
在原审法院审理过程中，鸟人公司主张涉案的歌曲为《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》，使用方式为彩铃、IVR、铃声三种形式，新浪公司予以认可。鸟人公司提交了自行制作的数据表，用以证明截至2005年12月上述歌曲的下载量，但未提交证明相应的数据来源的证据，新浪公司对该表显示的数据不予认可。新浪公司向本院提交了该公司出具的《收入说明》，主要内容为：2005年1月至12月该公司与包括鸟人公司在内的56家单位合作推广相关音乐产品，涉及8423首歌曲，总收入中涉及彩铃产品部份为x元，涉及IVR为x元。新浪公司表示相关通讯运营商未提供具体的分帐单，故该公司根据本公司统计数据计算出鸟人公司的彩铃分成为x.5元、IVR分成为x元、铃声分成为4309元，并提交了相应的数据表，亦未提供证明相应数据来源的证据。鸟人公司对IVR分成、铃声分成数据表示认可，认为有关彩铃分成款项差距过大，要求以鸟人公司统计数据为准。
2005年7月8日，经鸟人公司申请，北京市公证处工作人员对鸟人公司向新浪公司邮递送达《公函》的行为进行了公证，该《公函》主要内容为要求新浪公司及时进行分帐结算，否则将终止双方之间的协议并通过司法程序追究新浪公司的侵权责任。新浪公司表示未收到该《公函》。本案审理过程中，鸟人公司表示该份证据证明该公司曾采取措施要求新浪公司履行合同义务，本案中仍要求新浪公司承担违约责任。另查，在原审法院审理过程中，经鸟人公司申请，原审法院对新浪公司保存的铃声、IVR等部分数据进行了证据保全。
原审法院判决认为，鸟人公司系涉案音乐作品的录音制作者，在取得有关著作权人、表演者许可后，对其制作的录音制品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。故鸟人公司与新浪公司签订的协议真实、有效，不违反法律规定，双方当事人均应按照协议履行各自的义务。协议履行过程中，鸟人公司已按约定向新浪公司提供了相关的录音制品，新浪公司亦已将上述录音制品以彩铃等方式向公众提供，故新浪公司应按约定的标准向鸟人公司支付分成费用。本案审理过程中，双方对协议中涉及IVR、铃声产生分成的数额达成一致，故本案争议焦点是新浪公司应向鸟人公司支付的彩铃分成费用。
根据双方签订的协议，有关计算分成款项的依据为通讯运营商的统计数据，且双方在签订协议时即预见到该数据与双方统计的数据存在出入，甚至可能存在其他不可欲（预）估的因素影响数据的准确性，故双方应共同承担由此带来的风险。根据约定，如果由于通讯运营商未按时与新浪公司结算而导致双方结算延误时，新浪公司并不承担违约责任，但应在合理期限内解除障碍，双方未对合理期限进行约定。考虑到相关数据的取得需要通讯运营商的配合，且合同已约定因通讯运营商原因导致的数据无法取得的情况作为新浪公司免除责任的条件，故对鸟人公司要求新浪公司承担违约责任的主张不予支持。另一方面，在合同履行期间及合同到期终止后至今，新浪公司仍未取得通讯运营商提供的统计数据，根据约定，新浪公司应在鸟人公司同意的情况下及时采取相应的措施，以消除进行结算的障碍。但双方未在协议中明确约定具体的合理期限，在出现上述情况时亦未对此进行协商，故双方对此均有一定的责任。但新浪公司作为与通讯运营商签约的一方，具备采取必要的措施获取相关数据的便利条件，尤其是在鸟人公司催促之下仍未消除障碍，故新浪公司无疑应承担较大的责任。本案中，鸟人公司在未取得通讯运营商的数据的情况下要求新浪公司给付分成款项，由于新浪公司亦同意在现有条件下进行结算，原审法院不持异议。关于具体数额，由于双方提交的数据均未提供相应的证据予以支持，原审法院考虑相关产品的特点、双方约定的分帐比例、提供相关服务的单位的多寡、双方的统计方法可能存在的误差等因素酌情予以判定，对新浪公司已支付的款项，从该公司应支付的款项数额予以扣除。依据《中华人民共和国著作权法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决新浪公司给付鸟人公司产品分成款八十万元，扣除已给付的三万元，还需给付七十七万元；驳回鸟人公司其他诉讼请求。
鸟人公司不服原审判决，在法定期限内提起上诉，称：新浪公司已经与电信运营商就涉案作品彩铃的收入进行了结算，其有能力提供与电信运营商真实的收入分账数据。而我公司提交的涉案作品彩铃的下载数据是电信运营商公开的数据，该证据系经公证取得，具有客观性，即便存在误差，也不应超过5%，这是业界所公认的。因此，原审法院判决认定事实不清，适用法律有误，请求撤销原审法院判决，支持我公司的全部诉讼请求。
新浪公司辩称，我公司未及时与电信运营商进行结算的责任在于电信运营商，根据我公司与鸟人公司签订的协议，我公司基于上述原因是不承担违约责任的。我公司在原审法院审理中已经提交了相应的结算数据。原审法院依据双方提交的结算数据确定结算数额并无不当。请求驳回鸟人公司的诉讼请求。
本院通过对双方当事人的询问，在原审法院认定事实基础上进一步认定以下事实：
1、鸟人公司在本案中主张的歌曲为《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》，使用方式为彩铃、IVR、铃声三种形式。其中双方当事人仅对上述涉案作品的彩铃移动业务收入分成存在争议。
2、在本案审理过程中，上述涉案作品的移动业务收入已由电信运营商与新浪公司进行了结算。新浪公司认为电信运营商与其进行的结算是打包方式，没有具体区分是哪一首作品，其提交的结算数据是在电信运营商提供的数字基础上计算的。鸟人公司认为其提供的下载数据内容是移动运营商官方网站正式对外公布的，公布数据与结算时数据的差异不应超过5%。
3、原审法院于2006年7月13日和9月14日，就电信运营商彩铃业务下载统计与付费情况分别调查了中国联通北京分公司（简称联通公司）和北京移动通信有限公司（简称北京移动公司）。联通公司认为，网站显示的下载量并不真实，也不能作为计费依据。用户在点击后无论是否下载成功，显示的统计次数均会增加一次。部分公司可能出于宣传推广的需要，大量购买联通公司的卡组织人力下载自己的彩铃，然后在结算之前把卡扔掉废弃不用，也有不少用户下载之后没有付费，用户欠费是统计和计费结果出现不同的主要原因。北京移动公司认为，网站上显示的彩铃下载次数仅代表人气指数，不代表真实的下载量。人气指数与下载量没有确切的比例关系。
上述事实有原审证据、调查笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据双方签订的协议，有关计算分成款项的依据为通讯运营商的统计数据。双方在签订协议时均预见到该数据与双方统计的数据存在出入，甚至可能存在其他不可预估的因素影响数据的准确性，故双方应共同承担由此带来的风险。根据查明的事实，联通公司和北京移动公司作为电信运营商均否认网站显示的下载次数与真实下载次数之间存在必然联系，因此鸟人公司基于电信运营商网站显示的下载次数作为与新浪公司之间就彩铃业务的收入分成的基础，缺乏事实依据。而新浪公司作为与通讯运营商签约的一方，具备采取必要的措施获取相关数据的便利条件，且电信运营商与其已经进行了结算，虽然新浪公司提交了统计数据，但未提交电信运营商原始数据作为验证依据，且在鸟人公司催促后的相当长时间内不与鸟人公司进行结算，原审法院关于新浪公司应承担较大责任的认定是正确的。关于具体结算数额，本院认为，由于双方提交的数据均未提供相应的证据予以支持，原审法院在考虑相关产品的特点、双方约定的分帐比例、提供相关服务的单位的多寡、双方的统计方法可能存在的误差等因素的基础上酌情予以判定的数额和计算方式并无不当，且对新浪公司已支付鸟人公司的款项，从新浪公司应支付的款项数额予以扣除的做法亦无不当。因此，鸟人公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。鸟人公司请求撤销原审判决的理由不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万六千九百三十七元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担二千元（已交纳），由北京新浪互联信息服务有限公司负担一万四千九百三十七元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万六千九百三十七元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员侯占恒
代理审判员赵明
二OO七年四月二十日
书记员王溪
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