上诉人（原审原告）兰州市西固封头管件厂，住所地甘肃省兰州市西固区X乡X村。
法定代表人瞿某某，厂长。
委托代理人赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区X路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。
法定代表人王某甲，董事长。
委托代理人何某某，男，X年X月X日出生，满族，北京首钢建设集团有限公司职员。
委托代理人王某乙，女，X年X月X日出生，汉族，北京首钢建设集团有限公司钢构分公司职员。
被上诉人（原审被告）北京首钢建设集团有限公司钢构分公司，住所地北京市石景山区X路（建总大院院内）。
负责人张某某，经理。
委托代理人何某某，男，X年X月X日出生，满族，北京首钢建设集团有限公司职员。
委托代理人王某乙，女，X年X月X日出生，汉族，北京首钢建设集团有限公司钢构分公司职员，住（略）。
上诉人兰州市西固封头管件厂（以下简称西固管件厂）因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首建公司）、被上诉人北京首钢建设集团有限公司钢构分公司（以下简称首建钢构分公司）联营合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2008）石民初字第X号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
西固管件厂在一审中起诉称，2006年3月14日，首建钢构分公司与西固管件厂签订了《封头厂合作协议书》，约定首建钢构分公司以钢材、龙门吊、焊接设备、卷板机、剪板机、25吨轮胎吊等入股。协议签订后，西固管件厂投入巨额资金，首建钢构分公司也向西固管件厂提供了剩余钢材及部分设备，投资金额双方书面确认为x元。同时首建钢构分公司还派员到厂进行管理。因首建钢构分公司不再继续履行合同义务等原因，致使合作中止至今，合作项目迟迟未能投产，致使西固管件厂损失惨重，故西固管件厂诉至法院。诉讼请求：1、确认西固管件厂与首建钢构分公司签订的《封头厂合作协议书》为有效协议；2、判令首建钢构分公司继续履行《封头厂合作协议书》，首建公司承担补充责任；3、诉讼费用由首建公司、首建钢构分公司承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据西固管件厂提交的由张东签字的《封头厂合作协议书》及双方当事人在庭审中的陈述能够证明以下事实：首建钢构分公司系首建公司的下属分公司，2006年3月14日，首建钢构分公司工作人员张东与西固管件厂签订了《封头厂合作协议书》。而张东的签约行为是否代表首建钢构分公司成为本案的争议焦点。根据合作协议书约定的内容，即双方共同出资联营组建新的经济实体，属法人企业或其他组织重大的决策，非经公司特别授权，个人无权代表公司缔约。庭审中，首建钢构分公司否认张东的签约行为代表该分公司。在此种情形下，西固管件厂不能继续提供证据证明张东的签约行为系基于首建钢构分公司的授权。因此，对于首建钢构分公司主张公司未授权张东与西固管件厂签订《封头厂合作协议书》的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。首建钢构分公司对张东的行为不予追认，故首建钢构分公司依法不应承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条款确立的是表见代理制度。本案中，张东在未经首建钢构分公司授权的情况下与西固管件厂签订了合作协议。此种情形下，西固管件厂应当继续提供证据证明西固管件厂作为善意相对人在缔约、履行过程中能够产生由法律认可的合理信赖，致使西固管件厂相信张东能够代表首建钢构分公司。而西固管件厂对此未能提供证据加以证实，故张东的行为不构成表见代理。因首建钢构分公司并非合作协议的一方当事人，故西固管件厂以其与首建钢构分公司之间具有合作关系为由起诉首建集团、首建钢构分公司，被告主体不适格。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回兰州市西固封头管件厂的起诉。
西固管件厂不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、张东的签字构成表见代理。1、西固管件厂提交的协议原件、北京首钢冶金工程建设有限公司（以下简称首冶公司）股东会决议、首冶公司部分股权无偿划转的决定、关于以吸收合并的形式成立首建公司的决定、首冶公司清算报告、公司合并协议，足以认定双方协议约定合作建厂的事实。2005年10月28日，北京首钢冶金工程建设有限公司机械化施工分公司（以下简称首冶施工分公司）与西固管件厂签订《封头厂合作意向书》，确定双方在茨榆坨共同建设大型容器厂的合作意向，并就拟生产的产品、销售区域、投资总额等事项一并进行了约定。2006年元月，首冶施工分公司总经理戴利通知兰州封头管件厂代表刘国祥，首冶公司与首建公司正在合并，其已经与副经理张东一同调入首建公司的金属结构厂，该厂拟更名为首建钢构分公司。2006年3月14日，首建钢构分公司以《封头厂合作意向书》的条款为基础，起草并与西固管件厂签署了《封头厂合作协议书》，重申了《封头厂合作意向书》已经确定的内容，且双方互派高级管理岗位人员、财务人员。2、双方不仅签订了协议，而且对协议约定的义务已经履行大半。2005年10月28日《封头厂合作意向书》签订后的第四日，西固管件厂即根据《封头厂合作意向书》约定的厂址，向滦县茨榆坨工业区管理委员会租赁取得了建厂的工业用地61．697亩。2006年3月14日双方签订《封头厂合作协议书》后的第二日，首建钢构分公司的前身金属结构厂即与西固管件厂签订了《建设工程施工合同》，约定由首建钢构分公司建设封头厂办公设施、厂房、库房、设备基础、围墙等，工期自2006年3月16日至6月15日。2006年下半年，当上述主要工程基本结束后，首建钢构分公司开始向厂区运送《封头厂合作协议书》第5条约定的作为其投资的钢材及设备，并同时以协议书的方式对其投资．敲定了价格，作价x元。自上述作为投资的钢材及设备运到厂区后至2007年2月份，首建钢构分公司派出梁世江、杨金城、冯晓刚、刘树斌、李越东、陈海波、张键、赵宇等管理人员到厂区对筹建事宜进行管理。现该厂的办公用房、各项设备已经基本建设完毕，正待投产。综合上述紧密相连的事件，可以毫无异议地确定双方大部分履行合作建厂协议这一铁的事实。3、张东的签字构成表见代理。结合西固管件厂的证据以及首建钢构分公司庭审中关于张东确从原首冶施工分公司与戴利一同调入首建钢构分公司的自认，西固管件厂基于对项目随人走及首建钢构分公司信用的确信，对张东作为首建钢构分公司的代理人与西固管件厂签订的《封头厂合作协议书》予以合理信赖，并与首建钢构分公司遵循协议一同履行，故该《合作协议书》不仅系双方的真实意思表示，而且已经基本履行完毕。二、一审程序违法。西固管件厂一审起诉时，请求的是一并确认《合作意向书》和《合作协议书》为有效协议，一审审判长硬性要求西固管件厂选择其中一个协议作为诉讼标的，西固管件厂基于《合作协议书》是以《合作意向书》为基础细化而来，并且《合作意向书》也作为证据提交了法庭，西固管件厂相信法庭会考量《合作协议书》以前的根源及以后的履行情况，无奈之中，变更了诉讼请求，仅要求确认《合作协议书》为有效协议并判令其履行。事实上，《合作意向书》所确定的首冶施工分公司的义务在首冶公司与首建公司吸收合并后，是由首建钢构分公司以《合作协议书》予以承继并事实上得到了履行。《合作意向书》与《合作协议书》在内容和主体上也不矛盾。三、如二审法院认定《合作协议书》无效，将产生判决无法执行、西固管件厂损失无以求偿的法律后果。l、无论是首建钢构分公司另案起诉西固管件厂的“买卖纠纷”还是“建设工程合同纠纷”，涉案的钢材、设备、基础建设均投入到了双方联合所建的厂区内，而不是用到了西固管件厂在兰州的工厂内。2、西固管件厂为履行协议，已经投入资金370余万元，这些资金主要来源于西固管件厂的自有资金，但也有相当一部分是从其它多个企业拆借的。为此西固管件厂现已无法进行资金运转，近百名职工可能面临失业、工资欠发，还可能会造成大批量的诉讼和信访。3、认定合作协议无效，财产返还将可能面临无法执行。厂区的土地使用权是首建钢构分公司的名义取得的，不能分割返还；已加工完成的油压设备无法拆解后恢复原状，不能返还原物；设备基础也已经大部分建成，如果硬性拆除将是废土一堆，损失不能只由西固管件厂承担。综上，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
本院认为，本案争议的《封头厂合作协议书》，一方当事人西固管件厂加盖了公章，另一方当事人由张东签字。西固管件厂以张东签订合同的行为构成表见代理为由，主张其与首建钢构分公司存在合作合同关系，首建钢构分公司对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，故西固管件厂应提供证据证明张东签订合同的行为构成表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条款确立的是表见代理制度。表见代理制度是通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失的相对人的利益的制度。相对人至少需要依据一定事实，才能相信或认为行为人具有代理权，且主观上须为善意、无过失，才构成表见代理。西固管件厂作为相对人在签订合作协议书时应当对张东的意思表示尽注意义务，应当从客观情形上对张东的代理身份和代理权限进行审慎的判断。本案中，西固管件厂先与首冶施工分公司签订了《封头厂合作意向书》，首冶施工分公司加盖公章并由张东签字。本院认为，据此可认定张东是首冶施工分公司的委托代理人。但该意向书约定投资总额暂定、投资比例待定，同时未约定投资的履行期限及约束性条款，欠缺正式合同的确定性和约束力。此后首冶公司被注销。西固管件厂已得知上述情况，仍在张东的签约行为没有首建钢构分公司的授权的情况下，与张东签订正式合同，其主张张东代表首建钢构分公司，无正当的客观理由，亦无事实依据，张东的行为不构成表见代理。首建钢构分公司要求首建钢构分公司承担责任，于法无据，本院不予支持。
西固管件厂上诉称首建钢构分公司已履行了合作协议约定的义务即投资钢材及设备并派员管理，因一审法院已作出生效判决（其与首建钢构分公司的买卖合同纠纷一案），认定西固管件厂称首建钢构分公司交付的钢材等材料、设备是首建钢构分公司的合作投资一节，不予采信，故首建钢构分公司履行的交付钢材及设备、工作人员参与的行为，均不是合作协议项下的义务，故本院对该项上诉意见不予支持。
综上，西固管件厂对驳回起诉提起的上诉本院不予支持。一审法院裁定驳回起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长张明华
代理审判员杨路
代理审判员邹明宇
二○○九年四月十日
书记员白一彭
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