新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民事判决书
(2005)昌民二初字第X号
原告新疆平安消防工程有限责任公司。
法定代表人肖某，该公司总经理。
委托代理人邱南红，新疆文搏律师事务所律师。
被告昌吉回族自治州龙和商贸有限责任公司。
法定代表人：骆某，该公司总经理。
委托代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。
原告新疆平安消防工程有限责任公司诉被告昌吉州龙和商贸有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2005年4月26日受理后，依法由审判员李健民独任审判，并于2005年5月23日公开开庭进行了审理。原告新疆平安消防工程有限责任公司委托代理人邱南红、被告昌吉州龙和商贸有限责任公司委托代理人张兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新疆平安消防工程有限责任公司诉称：2002年10月12日，原、被告签订了一份《工程施工合同》，约定：被告将“龙和餐饮广场”消防工程(除消防水池、消防水箱土建结构体外的所有消防工程)交由原告施工。工程包干价为（略）元，由被告提供所有报警设备及材料，施工中变更增加的工程量由被告承担。另约定，如一方违约，应承担总造价20%的违约金。合同签订后，原告依约履行合同，被告尚欠原告工程款（略）元(其中含变更增加的工程量（略）元)。施工中，原告还为被告垫付材料款（略）.06元。原告完工后，将工程交付被告使用。2003年1月23日，原告与被告签订协议，由原告为被告包工包料制作水箱一个，价款为（略）元，制作完后被告仅支付8000元，尚欠4000元未付。现要求被告支付工程款（略）元，支付原告垫付的材料款（略）.06元，支付违约金（略）元，本案全部诉讼费用由被告承担。
被告昌吉州龙和商贸有限责任公司辨称：一、双方签订的合同有效，原告首先违约，理由是延误工期，未按合同约定完成工程量。根据合同约定，原告应当在2002年12月1日完工，实际到2003年5月1日才完工，原告应当完成龙和酒店的全部消防工程，按合同约定，工程款为（略）元，根据原告未完成的工程量，被告应仅付（略）元，加上变更的工程量（略）元，被告应当支付（略）元，而被告实际支付工程款15万多元，故被告不欠原告的任何款，还超付了。二、被告已按合同约定支付了工程款，按合同约定，被告已超付（略）多元的工程款，没有违约，不应当承担违约责任。三、由于原告没有按照合同约定完成全部工程量，致使被告与第三人签订工程合同，因此被告多支付（略）余元，对这部分原告应当赔偿，我方会另案诉讼。四、原告起诉要求我方支付合同约定的3万余元的材料款无事实依据，请求驳回。综上，原告首先违约，被告没有违约，请法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2002年10月12日，原、被告签订了一份工程施工合同，约定：乙方(原告新疆平安消防工程有限责任公司，下同)承建甲方(被告昌吉州龙和商贸有限责任公司，下同)的“昌吉州龙和餐饮广场消防工程(消防水池、水箱土建结构体除外)”，工程总造价（略）元，竣工时间为2002年12月1日，所有报警设备及各种材料由甲方提供，在施工中出现变更增加的工程量由甲方承担，任何一方违约，向对方支付总造价20%的违约金等等。高风强作为乙方项目经理、毛冬春作为乙方驻工地代表分别在合同上签了名。同年11月20日，双方又达成了一份补充协议，约定：因甲方要求更改二层至三层干管、支管及增加辅助材料，便于室内完好装修、造型，所造成多用人工103个，每工每天50元，共计5150元。2003年1月3日，双方再次就增加的广播、风机联动、工程修复等工程量达成了一份签证说明，所用材料费4594.50元，人工费7300元。同年1月23日，双方再一次就增加的消防水箱工程量达成了一份协议，约定由乙方包工包料制作水箱一个，造价为（略）元(该水箱制作完成后，被告仅支付8000元，剩余4000元未付)。施工中，原告垫付了依约应由被告提供的报警设备及各种材料价值（略）.80元。2002年10月14日至2003年6月27日，被告共支付原告工程款（略）元。综上，原、被告双方约定的工程总造价(包括三次增加的工程量)（略）.50元；被告已付原告工程款（略）元(包括消防水箱款8000元)；另有4000元水箱款未付原告；原告垫付的材料款（略）.80元被告未支付。
2003年4月30日，高风强致函龙和餐饮广场：保证同年5月1日15时30分到场继续施工，将主机电源接通，广播、报警设备(完工)，消火栓厢玻璃安装，自来水和消防水箱连通，从水箱连通喷淋系统、消火栓系统，另外检查所有安装的设备，保证消防系统的正常开通，在5月12日全部完工；如未按时到场，愿承担违约和法律、经济责任，龙和餐饮广场可单方解除合同。同年7月18日，原告驻工地代表毛冬春出具了一份证明：高风强4月30日致龙和餐饮广场函中所列项目未完工，情况属实，5月1日仍未组织施工，未完成项目仍未完工。被告无奈便于2003年5月30日将未完工程交由新疆尊安消防系统工程有限公司承包施工，双方约定工程造价（略）元(其中材料费约（略）元)，该工程完工后最终通过了检查验收并投入使用。
原告提供的主要证据有：工程施工合同、消防水箱工程量协议、变更增加工程量补充协议、垫付材料购买收据(7张收据总金额为（略）.80元，用于隐蔽工程烟感、温感、广播、手动按钮、消火栓按钮等项目)。原告通过这些证据用以证明工程总造价（略）.50元以及垫付材料款（略）.80元。
针对原告的诉讼请求被告提供的证据主要有：（略）元工程款付款收据、收条、借条以及支票头；购买材料付款收据、收条(总金额为2441元，被告企图以此冲抵工程款，但因没有原告相关人员签名，且按合同约定应由被告承担，原告因此予以否认)；高风强在被告处用餐欠帐单(总金额1532元)、原告其他施工人员餐费证明(金额315元)、100元门及门框损坏罚款通知、消防用电扣款通知(金额1187元)；高风强书写的致龙和餐饮广场的函；毛冬春出具的证明；被告与新疆尊安消防系统工程有限公司承包施工合同书，约定：“经双方友好协商，就龙和酒店消防工程(该工程已由新疆平安消防公司部分施工，但没有完工)未完工的剩余部分交给尊安公司施工，本工程定价为（略）元(材料约（略）元)”以及龙和公司的付款收据、收条等；龙和餐饮广场工程消防验收合格意见书。
本院认为，原、被告签订的工程施工合同以及随后达成的三份变更增加工程量协议均合法有效，双方应当严格履行。在合同履行中，被告已付工程款（略）元，原告新疆平安消防工程有限责任公司未能在其书面保证的2003年5月12日期限内完工并交付被告使用，违反了双方的约定，已构成违约，加之被告昌吉州龙和商贸有限责任公司已付工程款超过了原告已完工部分的应付工程款，按照高风强的书面保证被告昌吉州龙和商贸有限责任公司有权解除合同，另觅他人完成工程。事实上，被告昌吉州龙和商贸有限责任公司与新疆尊安消防系统工程有限公司就原告未完工程达成了造价为（略）元(其中材料费约（略）元，且没有再增加的工程项目)的承包施工合同，说明未完工程量要大于被告昌吉州龙和商贸有限责任公司未付原告工程款的工程量。因此，原告新疆平安消防工程有限责任公司要求被告昌吉州龙和商贸有限责任公司支付工程款（略）元的诉讼请求，首先与事实不符，其次原告没有证据证明被告尚欠其未完工程部分的工程款（略）元，所以对该请求本院不予支持；同样基于上述原因原告要求被告支付违约金（略）元的诉讼请求本院亦不予支持；原告要求被告支付的材料费经双方质证应为（略）.80元，并非（略）.06元，因此没有证据证明的部分本院不予支持。被告昌吉州龙和商贸有限责任公司对于原告为其垫付的材料款（略）.80元、已完成消防水箱剩余款4000元应当予以偿付，其有关原告施工人员的就餐费、罚款、电费等要求冲抵工程款的请求，由于未提起反诉，本院不予支持，其要求冲抵工程款的材料费2441元首先没有原告认可的相关人员签名，其次按照约定应由其自行承担，加之未提起反诉，因此对该请求本院亦不予支持。本案经本院审判委员会第25次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告昌吉州龙和商贸有限责任公司于本判决生效后十日内偿付原告新疆平安消防工程有限责任公司垫付的材料费（略）.80元。
二、被告昌吉州龙和商贸有限责任公司于本判决生效后十日内偿付原告新疆平安消防工程有限责任公司消防水箱款4000元。
三、驳回原告新疆平安消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。
本案受理费4664元，实际执行费100元，合计4764元，原告新疆平安消防工程有限责任公司负担3638.61元，被告昌吉州龙和商贸有限责任公司负担1125.39元。(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，双方当事人必须履行，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为六个月，若超过法定期限提出执行申请的，本院则依法不予受理。
审判员李健民
二00五年七月七日
书记员赵玉华
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