公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
被告人江XX，化名“X”，男，X年X月X日出生，福建省诏安县人，汉族，小学文化，住福建省诏安县X村下坑头X号。因涉嫌犯非法经营罪于2010年2月3日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人段某某，四川达宽律师事务所律师。
被告人张某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生，福建省诏安县人，汉族，小学文化，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年2月3日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人唐某某，四川达宽律师事务所律师。
公诉机关以眉东检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人江XX、张某某犯非法经营罪，于2010年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员李庆出庭支持公诉，被告人江XX及其辩护人段某某，被告人张某某及其辩护人唐某某到庭参加诉讼。2010年8月5日本院根据公诉机关建议决定对本案延期审理，2010年8月12日恢复审理并依法重新计算审理期限。现已审理终结。
公诉机关指控称，2010年2月2日晚8时许，公安机关在眉山城区“建华小区”门口将正准备销售假烟的被告人江XX、张某某抓获，当场查获“黄某楼X”香烟200条。随即在二被告人租住的“建华小区”和“富康花园小区”出租房内，查获尚未销售的“中华”“玉溪”“珍品云烟”等香烟，共计360.3条。经四川省烟草质量监督检测站检测，以上被查获的香烟均为假烟。眉山市东坡区烟草专卖局认定：查获的假烟涉案金额x.5元。公诉机关提供了相应证据，认为被告人江XX、张某某的行为已构成非法经营罪，属“情节特别严重”，二被告人属从犯，诉请本院依法判处。
被告人江XX对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪。
被告人江XX之辩护人对公诉机关的指控无异议，同时提出如下辩护意见：1、本案非法经营数额应按假烟销售价计算。2、江XX系初犯，当庭自愿认罪。3、江XX在本案中系从犯。建议本院对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某某对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪。
被告人张某某之辩护人对公诉机关的指控无异议，同时提出如下辩护意见：1、本案非法经营数额应按假烟销售价计算。2、张某某主观恶性不大，认罪态度好。3、张某某在本案中系从犯，所起作用最小。4、属犯罪未遂。建议本院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年8月份，刘某某认识做假烟生意的福建人“张某”后，相互联系贩卖假烟事宜。后张某先后安排被告人江XX、张某某来到眉山，与刘某某联系销售假烟。张某与刘某某谈好假烟价格后，将香烟从外地托运到眉山，并安排江XX、张某某收货后予以贩卖。2010年2月2日晚8时许，公安机关在眉山城区“建华小区”门口将正准备销售假烟的被告人江XX、张某某抓获，当场查获“黄某楼X”香烟200条。随即又在江XX、张某某租住的“建华小区”和“富康花园小区”出租房内，查获尚未销售的“中华”“玉溪”“珍品云烟”等香烟，共计360.3条。经四川省烟草质量监督检测站检测，查获的“黄某楼X”香烟200条、“中华”香烟共105条、“玉溪”香烟52.1条，“珍品云烟”2.6条、紫云烟0.1条均为假烟。因上述假烟的销售价、购买价不明，眉山市东坡区烟草局根据《四川省2010年上半年卷烟统一批发价格目录表》认定：查获的360.3条香烟统一批发价为x.5元，零售指导价为x.5元。
另查明，被告人江XX、张某某未取得烟草专卖行政主管某门颁发的烟草专卖许可证，无权销售烟草制品。
上述事实，被告人江XX、张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有眉山市东坡区烟草专卖局东烟移[2010]第X号案件移送函，接受刑事案件登记表；现场勘查笔录、现场图、现场照片，东坡区烟草专卖局先行登记保存通知书、移交物品清单，四川省烟草质量监督监测站对查获香烟的检验报告，证人刘某某、管某某、徐某、万某某的证言；辨认笔录及照片，公安机关抓获二被告人的抓获经过，证人刘某某系公安机关特情的证明，东坡区烟草专卖局关于二被告人未办理《烟草专卖零售许可证》的证明，通话记录及清单，《四川省2010年上半年卷烟统一批发价格目录表》及涉案物品价格清单，租房合同两份，扣押物品、文件清单，二被告人的常住人口登记信息及二被告人的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管某，并实行烟草专卖许可证制度。”被告人江XX、张某某违反上述规定，未经许可销售伪劣卷烟，所销售伪劣卷烟的零售价格为x.5元，二被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人江XX、张某某非法经营数额达二十五万某以上，属于非法经营“情节特别严重”，应当判处五年以上有期徒刑。在共同犯罪过程中，被告人江XX、张某某受他人安排销售伪劣卷烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人江XX在共同犯罪中的作用略大于被告人张某某，本院在量刑时予以区分。二被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。
关于被告人江XX之辩护人提出“江XX系初犯，当庭自愿认罪，在本案中系从犯，请求本院对其减轻处罚”的辩护意见与查明事实及法律规定相符，本院予以支持。关于被告人张某某之辩护人提出“张某某主观恶性不大，认罪态度好，在本案中系从犯，所起作用最小，请求对其从轻、减轻处罚”的辩护意见与查明事实相符，本院予以支持。关于被告人张某某之辩护人提出张某某属犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人未经许可已经实施了非法经营假冒烟草制品的行为，即属犯罪既遂，至于是否实际售出，不影响犯罪既遂的认定，故此辩护意见与法律规定相悖，本院不予支持。关于二被告人之辩护人均提出认定本案非法经营数额应以假烟的实际销售价计算，只有不能查清销售、购买价才能按零售价格计算的辩护意见，经查：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”；本案中，二被告人均辩称不知道假烟的销售价，也没有其他确实充分的证据能够证实本案假烟的销售价或购买价，故本案无法查清假烟的销售价、购买价，非法经营数额应当按照品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管某门出具的零售价格计算，为x.5元，与公诉机关指控的数额一致，因此上述辩护意见与查明事实和法律规定相悖，本院不予支持。综上，根据被告人江XX、张某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对二被告人减轻处罚，但不宜对二被告人适用缓刑，对二辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人江XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万某。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2010年2月3日起至2011年10月2日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万某。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2010年2月3日起至2011年8月2日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
三、对扣押在案的假烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周炜
审判员文俊芳
审判员雷长鸣
二O一O年八月十九日
书记员石剑
四川省眉山市东坡区人民法院
刑事裁判文书附录
（2010）眉东刑初字第X号
涉及本案的相关法律/司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条:非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万某以上，或者违法所得数额在十万某以上的；……
第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管某门出具的零售价格计算；……
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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