上诉人（原审原告）平某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人尹连生，郑州市X街区X路法律服务所法律工作者。
委托代理人平某乙，女，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）王某某，又名王某玲，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人卜书义，河南安泰律师事务所律师。
委托代理人丁炎恩，河南安泰律师事务所律师。
上诉人平某甲因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2009）荥广民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告平某甲系被告王某某的司机。2008年8月1日15时许，原告平某甲驾驶被告王某某所有的豫x厢式货车沿荥密公路自北向南行驶至崔上线傲子岗支线08线杆南57.5米处时，与孙建平某驶的豫x货车相撞，造成交通事故。事故当日，原告被送往荥阳市中医院治疗，经诊断为左股骨骨折、右胫骨上段骨折、右内踝开放性骨折、右外踝开放性骨折。同年8月4日原告从荥阳市中医院出院，期间的医疗费由被告王某某支付。之后，原告转至郑州市骨科医院治疗。同年9月8日，荥阳市公安局交通巡逻警察大队作出第x号交通事故认定书，认定平某甲对该事故负主要责任，孙建平某次要责任。同年9月16日原告出院，期间花去医疗费x.49元。同年9月22日，原告在郑州市骨科医院花去8元。同年10月18日，原告在荥阳市人民医院检查，花去270元。同年12月24日，原告申请对其伤残程度进行等级鉴定。2009年7月8日，经河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，原告平某甲伤情为十级伤残。为此原告支出鉴定费800元及检查费700元。
另查明，2008年8月18日法院受理了平某甲诉孙建平、孙建忠道路交通事故赔偿纠纷一案，经调解双方达成如下协议：孙建平某2008年10月10日前一次性赔偿平某甲医疗费x.49元、误工费4521元、护理费4307元、住院伙食补助费470元、营养费470元，以上共计x.71元，孙建平某担30%的赔偿责任，赔偿原告x.45元，孙建忠负连带责任。2008年度河南省农村居民人均收入为4454元/年。
原审认为，原告平某甲系被告王某某的雇员，其是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，被告王某某作为雇主应当承担赔偿责任。但本案原告所遭受的人身损害是由于雇佣关系以外第三人造成的，原告可请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。可见，雇主承担的是一种垫付性质的责任，原告只能选择其一请求承担赔偿责任。现原告已选择请求第三人承担了赔偿责任，其又请求雇主承担赔偿责任缺乏法律依据。鉴于原告请求第三人赔偿时未进行伤残鉴定，故伤残赔偿金被告应予赔偿。由于原告对事故负主要责任，其存在重大过失，其赔偿比例可参照原告与第三人达成的30%赔偿责任，即为4454元/年×20年×10%×30%=2672.40元。原告受伤致残，虽其精神上遭受了一定的痛苦，但其受伤系其与第三人相撞造成的，被告并无过错，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，法院不予支持。对原告的其他诉讼请求，其已向第三人进行了主张，法院亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告王某某于判决生效后十日内赔偿原告平某甲残疾赔偿金2672.40元。二、驳回原告平某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1794元，被告负担60元，原告负担1734元。鉴定费用1500元，由被告负担。
宣判后，平某甲不服，上诉称，一、上诉人在发生交通事故之前两年的时间内一直在荥阳市X路水文队家属院租房居住，原判仅以上诉人身份证的地址就认定上诉人为农村居民，计算赔偿标准时参照农村居民的人均收入标准，系认定事实有误。二、原审判决适用法律错误。原判认为上诉人遭受的人身损害系雇佣关系以外第三人造成的，上诉人在选择向第三人请求赔偿责任后，又请求雇主承担赔偿责任缺乏法律依据，并认为上诉人受伤致残虽在精神上遭受了一定的痛苦，但因受伤系与第三人相撞造成的，被上诉人并无过错，故不支持上诉人精神损害抚慰金的诉请，上诉人认为原审判决上述认定完全错误的理由如下：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任也可以请求雇主承担责任”,那么在请求第三人赔偿后，尤其在第三人只负有部分赔偿责任的情形下能否向雇主请求赔偿并无禁止性规定。根据法不禁止即允许的原则，上诉人向第三人主张赔偿后，且在损失未得到完全赔偿的情况下向雇主主张赔偿于法有据。2、本案是雇员受害赔偿纠纷，理应争议的是雇主该不该赔该赔多少的问题。本案造成上诉人人身损害的第三人在交通事故中仅负次要责任，所以上诉人对第三人主张赔偿的损失只是一部分。上诉人其余的损失因是从事的雇佣活动造成的，依法应由雇主承担，对此法律有明文规定。3、法律明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，这是依据无过错归责原则确定的雇主的赔偿责任。原判却以被上诉人无过错，不支持上诉人的精神损害抚慰金的诉请，适用法律错误。综上所述，原审判决认定相关事实和适用法律错误，请求公正判决。
被上诉人王某某答辩称，1、上诉人称自己长期居住在城市，但未提交相关证据，所以被上诉人不同意计算赔偿标准时参照城镇居民标准。2、本案中，上诉人主张的损失为其因此次交通事故造成的全部损失，并未扣除第三人已承担的部分及其在郑州市骨科医院治疗期间被上诉人为其垫付的2万多元费用，被上诉人有异议。上诉人与被上诉人原为雇佣关系，上诉人受伤后第三人应承担的赔偿责任，上诉人已向第三人主张过，剩余损失因上诉人在交通事故自身负主要责任，则应由上诉人自行承担。上诉人与第三人协商时未涉及伤残，应视为上诉人放弃了相关权利。综上，请求二审驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、就第三人已承担损失部分的认定。根据《最高人民法院》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，雇主就第三人应承担的损失向雇员承担的赔偿责任为垫付性质的责任，第三人作为直接侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿。所以，本案因上诉人平某甲先向第三人主张权利、第三人就应承担的损失向上诉人平某甲履行赔偿责任后，被上诉人王某某作为雇主不应再承担这部分损失，上诉人平某甲重复求偿，于法无据，本院不予支持。二、就第三人赔偿后剩余损失的认定。1、因上诉人平某甲是在雇佣关系存续期间从事雇佣活动发生交通事故而受伤，由于被上诉人王某某作为雇主是雇佣活动的组织者及受益人，那么上诉人平某甲就交通事故案件中自身承担的损失部分，有权向雇主即被上诉人王某某主张赔偿，所以第三人孙建平、孙建忠赔偿上诉人平某甲各项损失x.71元的30%后，剩余70%即x.20元应由被上诉人王某某予以赔偿。2、因上诉人与第三人协商赔偿问题时，医疗费计算至2008年9月16日，2008年9月17日至上诉人平某甲定残日前，上诉人平某甲又支出278元医疗费，该费用未计入与第三人协商的总损失之中，故被上诉人王某某应予赔偿，被上诉人王某某就278元的30%部分对第三人享有追偿权。3、上诉人平某甲在本案中主张护理费为3307.74元，其在第三人赔偿案件中主张护理费为4307元，上诉人平某甲在本案二审庭审中表示3307.74元包含在4307元之中，那么上诉人平某甲在本案中主张损失时存在重复要求计赔的问题，所以该护理费3307.74元本院不予支持。4、因被上诉人王某某认可上诉人平某甲的月工资为800元，上诉人平某甲未提供其他证据证明其月工资为1000元，所以本院采信被上诉人王某某的陈述，以每月800元作为上诉人平某甲的月收入标准。据此，上诉人误工费从2008年8月1日计算至2009年7月7日共计341天，费用为9093.33元，减去上诉人与第三人赔偿案件中已主张的误工费4521元，剩余4572.33元，由被上诉人王某某赔偿，4572.33元的30%被上诉人王某某赔偿后对第三人享有追偿权。5、因上诉人诉第三人赔偿时未评残，计算损失时未涉及伤残赔偿金，故本院按上诉人平某甲月工资800元、年收入9600元计算，其伤残赔偿金为x元，由被上诉人王某某赔偿，被上诉人王某某就x元的30%对第三人享有追偿权。6、因上诉人平某甲基于与第三人发生交通事故产生的损害事实主张精神抚慰金，其对交通事故的发生，自身存在较大过错，并且其伤残等级为十级，所以上诉人平某甲主张精神抚慰金5000元过高，本院酌定被上诉人王某某承担上诉人平某甲精神抚慰金500元。综上，被上诉人王某某在本案中应向上诉人赔偿x.20元+278元+4572.33元+x元+500元，共计x.53元。依照《最高人民法院》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省荥阳市人民法院（2009）荥广民初字第X号民事判决；
二、被上诉人王某某在本判决生效后十日内赔偿上诉人平某甲各项损失共计五万三千二百九十三元五角三分；
三、驳回平某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1794元，鉴定费1500元，共计5088元，由王某某负担3562元，平某甲负担1526元。
本判决为终审判决。
审判长陈震
审判员范亚玲
审判员张晔
二0一0年四月二十日
书记员（代）赵贤
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
