上诉人（原审被告）秦某甲，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人谢贤龙，X年X月X日出生，汉族，邵阳县塘田市法律服务所法律工作者，住（略）。
被上诉人（原审原告）李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
上诉人秦某甲与被上诉人李某乙离婚纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二○○八年九月二十三日作出（2008）阳民初字第X号民事判决，秦某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人秦某甲及其委托代理人谢贤龙与被上诉人李某乙及其委托代理人李某丙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李某乙与被告秦某甲于1996年春经人介绍相识并建立恋爱关系，1998年9月在邵阳县X镇民政办登记结婚。同年农历9月9日过门成亲。1997年2月28日原、被告生育大女孩取名李某锦，X年X月X日生育次男李某吉，两小孩现均随原告生活。原、被告婚初夫妻感情尚好，但自2000年以来原、被告常因琐事发生争吵、打架。虽经人劝解，双方仍不能和好，2002年11月被告离家出走，一直同原告分居，双方现已分居达5年之久。
另查明，原、被告婚后无共同财产、共同债权债务。
原审法院认为，原、被告婚初夫妻感情尚好，但自2000年以来，夫妻之间因琐事常发生争吵，打架，直至被告离家出走，同原告分居达5年之久，相互不履行夫妻权利与义务，现夫妻感情已完全破裂，无和好可能，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，应予支持；婚生大女孩李某锦现已年满十周年，表示愿随原告共同生活，应尊重其意思表示，婚生次男李某吉现随原告生活，已与原告建立起较浓厚的父子感情，且已适应了目前的生活环境，虽然被告提出要求抚养一个孩子，但被告现下落不明，如判决其扶养一个小孩，其亦不能尽到应有的扶养义务。从两小孩的健康成长考虑，婚生两个小孩宜由原告负责扶养成人，被告秦某甲依法承担相应的扶养费，原告向被告主张x小孩抚养费，符合法律规定，应予以支持。被告主张依法行使探望权，符合法律规定，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（四）项、第三十六条第二、三款、第三十七条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：（一）准许原告李某乙与被告秦某甲离婚；（二）婚生女孩李某锦、婚生男孩李某吉由原告李某乙负责扶养成人，被告秦某甲负担小孩抚养费x元，限判决生效后20日内付清；（三）被告秦某甲对婚生小孩李某锦、李某吉可依法行使探望权。
上诉人秦某甲不服上诉称，其与被上诉人在婚姻关系存续期间，共同生育了两个小孩，从有利于小孩的健康成长考虑，应各自带养一个小孩，故请求二审撤销原判第二项，判决一个小孩随上诉人生活。
被上诉人李某乙答辩称，上诉人没有尽到一个母亲对孩子抚养教育的责任，自2002年外出后，两个小孩一直随被上诉人生活，与被上诉人已建立了深厚的感情，熟悉了现有的生活成长环境。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人秦某甲与被上诉人李某乙之女李某锦系1998年2月出生，2008年9月，秦某甲将李某锦带养在身边生活，在二审庭审中征询李某锦意见时，其明确表示愿意随母亲秦某甲生活。本院查明的其他事实与原判认定的事实一致。
以上事实，有婚姻关系证明一份、证人秦某丁、杨某某、李某戊、胡某某、李某己的证言、李某锦在二审中的陈述意见及双方当事人的陈述等证据在卷，经庭审质证核实，可以认定。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，父母离婚后，均有对子女抚养和教育的权利和义务，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。而对于子女到底由谁抚养的问题，应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件，对10周岁以上的未成年子女随父随母生活，还要考虑子女的意见等具体情况妥善解决。本案中，上诉人与被上诉人双方的抚养能力和抚养条件并无明显差别，且生育的是一男一女两个子女，考虑到双方所生女孩李某锦已年满10周岁，并在二审中明确表示随母亲秦某甲共同生活的意愿，加之女孩与男孩不同的生理心理特点等因素，两个子女各直接抚养一个，女孩李某锦随母亲秦某甲生活，更有利于孩子的身心健康和成长。由于两个小孩年龄相差27个月，秦某甲应适当向李某乙支付小孩李某吉抚育费，具体数额参照湖南省统计局《2007年湖南省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，我省农村居民人均年生活消费支出是3377.38元，则考虑秦某甲补抚养费3799元（3377.38÷12个月÷2人×27个月）。综上，原判认定事实基本清楚，但对小孩抚养的处理欠妥，应予改判。上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项与《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（四）项、第三十六条第二、三款、第三十七条、第三十八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳县人民法院（2008）阳民初字第X号民事判决的第（一）、（三）项；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2008）阳民初字第X号民事判决的第（二）项；
三、双方婚生女孩李某锦由上诉人秦某甲抚养，男孩李某吉由被上诉人李某乙抚养，由秦某甲另向李某乙支付小孩李某吉的抚养费3799元，限本判决送达后20日内付清；小孩成年后随父随母由其自择。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费300元，二审诉讼费200元，合计500元，由上诉人秦某甲负担200元，由被上诉人李某乙负担300元。
本判决为终审判决。
审判长廖高飞
代理审判员刘子腾
代理审判员朱一泓
二○○九年一月二十二日
代理书记员蒋中意
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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