抗诉机关娄底市人民检察院
原审原告杨凡生（又名杨某），男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住冷水江市X街道办事处冷金居委会。
委托代理人曾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告李某某，男，X年X月X日出生，汉族，下岗工人，住（略）。
原审被告吕某某，女，X年X月X日出生，汉族，下岗职工，住（略）。
原审被告何某某，男，X年X月X日出生，汉族，工人，住（略）。
原审被告欧阳建中，女，X年X月X日出生，汉族，冷水江市锑都大厦股份有限公司下岗职工，住冷水江市X街道办事处冷钢居委会X组。
原审原告杨凡生诉原审被告李某某、吕某某、何某某、欧阳建中返还股金纠纷一案，冷水江市人民法院于2006年9月22日作出（2004）冷民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。娄底市人民检察院于2009年3月27日以（2009）娄检民行抗字第X号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2009年4月15日作出（2009）娄中民监字第X号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄底市人民检察院委派检察员李某林、龙腾伟出庭履行职务，原审原告杨凡生及其委托代理人曾某某，原审被告李某某到庭参加诉讼，原审被告吕某某、何某某、欧阳建中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。现已审理终结。
冷水江市人民法院一审认为，原告杨凡生与被告李某某等4人的合伙关系成立，但原、被告双方在合伙中及散伙时均没有合伙人共同认可的财务帐目。原告杨凡生以四被告合伙清算没有完毕之前私下转移合伙人共同所有的财产为由，提出要求返还合伙股金及其利润的诉讼请求，没有向本院提供可以确认被转移财产这一基本事实的证据，也没有证明被告李某某等4人持有可以证明这一事实的任何某据，且原告在2003年10月8日起诉的合伙纠纷诉讼中，明知已不能查清这一事实，即在该案被娄底中院发回重审后撤回起诉，现又以返还合伙股金及利润的诉讼请求重新提起诉讼，本院不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杨凡生的诉讼请求。本案案件受理费3500元，由原告杨凡生承担。
娄底市人民检察院抗诉认为：（一）原审法院认定“五合伙人已清算散伙”的基本事实缺乏证据证明。（二）原判以“杨凡生没有提供可以确认被转移财产这一基本事实的证据，也没有证明李某某等四人持有可以证明这一事实的任何某据”为由判决驳回杨凡生返还合伙股金及利润的诉讼请求属适用法律错误。因此，冷水江市人民法院（2004）冷民初字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。
原审原告杨凡生及其委托代理人除赞同检察机关的抗诉意见外，还申诉要求原审被告方返还其x.6元的合伙财产。原审被告李某某在庭审中答辨称，他们五人是经过协商清算散伙的，不存在侵占杨凡生财产的事实。
经审理查明:2002年9月18日，原审原告杨凡生与原审被告李某某、吕某某、何某某、欧阳建中等9人在原冷水江市锑都大厦（现旺家福超市）租赁家电柜台合伙经营家电商品，每人入股资金10万元。2003年2月，有4人先后退伙,每人退回股金10万元,利息3000元。尔后，由杨凡生、李某某、何某某、吕某某、欧阳建中5人合伙经营。2003年9月30日，杨凡生、李某某、何某某、吕某某、欧阳建中5人商量清算散伙，但并未谈妥。2003年10月2日，杨凡生与何某某发生争执，双方均动了手。2003年10月2日晚，李某某、吕某某、何某某、欧阳建中4人将存放在原冷水江市百货公司仓库的所有家电商品运走。2003年10月8日，杨凡生以合伙侵权纠纷向冷水江市人民法院提起诉讼，冷水江市人民法院以李某某、吕某某、何某某、欧阳建中4人应承担举证不能的法律后果为由，判决李某某、何某某、吕某某、欧阳建中4人支付杨凡生现金与货物折款共计x.8元，4人承担连带责任。李某某、何某某、吕某某、欧阳建中4人不服，向本院提起上诉。本院经审理认为，杨凡生等5人在合伙散伙时没有书面的结算依据，双方对合伙期间由谁做帐持不同意见，一审认定事实不清，依据不足，判决撤销冷水江市人民法院作出的（2004）冷民二初字第X号民事判决，发回冷水江市人民法院重审。冷水江市人民法院在重审过程中，杨凡生于2004年9月3日以与诉讼请求相对应的证据不足为由撤回起诉。2004年9月13日，杨凡生以返回股金为诉讼请求向冷水江市人民法院重新起诉。
证明以上事实的证据有：（1）、（2004）冷民二初字第X号民事判决书、（2004）娄终民三终字第X号民事裁定书以及（2004）冷民二裁字第X号民事裁定书，证明杨凡生曾某同一事实，不同案由起诉的经过；（2）、2002年8月21日至10月27日经营结算表证明杨凡生入股10万元的情况；（3）、黄新香于2004年9月27日证实杨凡生入股金为10万元；（4）、潘和平于2004年8月31日陈述，内容为：2003年10月1日，他找杨凡生买家电，当时仓库里的家电是大家电堆在一起，小家电堆在一起，可随意挑选货物，他买了大、小家电共计6件；(5)、姜结生于2003年11月15日证明，2003年10月2日杨凡生与何某某打架的事情；（6）、蒋光伟于2003年10月3日在冷水江市公安局干警调查何某某等人转移合伙财产时的陈述，证明2003年10月2日晚何某某从百货公司仓库搬走两车家电的经过；（7）、段风云于2003年10月3日对冷水江市公安局干警所作的陈述，证明2003年10月2日晚何某某从百货公司仓库搬家电的事情；（8）、余某某、唐某某等证人的证言，证明李某某、杨凡生等5人因生意不好准备散伙；（9）、原审被告方于2004年10月15日在一审庭审笔录中证实，2003年2月,原9人合伙时,有4人退伙,每人退了10万元,利息3000元。
本院认为：原审原、被告对合伙关系的成立及原审被告方于2003年10月2日晚运走原存放在冷水江市百货公司二楼仓库的家电商品的事实无争议。本案争议的焦点在于,五合伙人是否已清算散伙，原审被告方运走家电的行为是否侵犯了杨凡生的合伙财产。检察机关抗诉称，原判认定“五合伙人已清算散伙”的事实缺乏充分的证据证明。原审被告方则认为他们四人搬走家电商品是基于已经与杨凡生在合伙经营上达成了散伙意向，并进行了清算。他们搬的是清算后归自己所有的分配商品,并不构成对杨凡生的侵权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案主张五人合伙关系已清算散伙的原审被告方向法院提供了四人与杨凡生清算时的现金分配明细表、欧阳建中所做的会计帐簿以及证人证言等证据，证明已与杨凡生就散伙进行了清算。因现金分配明细表仅是一张写有五人每人该分或已经分了多少现金的情况说明，且该表上没有五个合伙人的签名，杨凡生对该表又不认可；而欧阳建中所做的会计帐簿，没有相关的原始凭证予以佐证，杨凡生在原审中亦提供了自己所做的会计帐簿，双方对合伙期间由谁做帐又没有达成统一认识；另原审被告方提供的证人证言亦不能充分证明五人已清算散伙，故原审被告方提供的证据不足以证明五人已清算散伙。因此，在没有充分证据证明五合伙人已清算散伙的前提下，原审被告方于2003年10月2日晚搬走仓库商品的行为就构成对合伙财产的侵权。检察机关抗诉的理由成立。原审法院认定“五合伙人已清算散伙”的基本事实错误，本院应予纠正。我国法律规定，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务时，合伙人可以退伙。故原审原告杨凡生认为其他合伙人侵犯其合伙财产，提起返还股金及利润的诉讼请求，即为要求退伙，本院应予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条之规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因本案五合伙人没有一致认可的会计帐簿，各自提供的帐簿又缺乏原始凭证的佐证，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定认定，最后被搬走的合伙财产的具体情况原审被告方是清楚的，因其不提供被搬走商品的具体情况，导致本院无法认定五合伙人合伙财产的数额，原审被告方应承担相应的不利后果。综上，本案从举证责任的承担及公平原则出发，考虑原有合伙人退伙时均返还了10万元的入股金，对原审原告杨凡生要求返还股金的诉请,本院予以支持。至于杨凡生要求返还利润的诉请，因合伙财产无法查清，证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，本院应予纠正。检察机关抗诉有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（三）项、第一百三十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2004）冷民初字第X号民事判决；
二、由原审被告李某某、吕某某、何某某、欧阳建中连带返还原审原告杨凡生股金10万元。
上述款项限在本判决生效后十日内支付，逾期则应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3500元，由原审被告李某某、吕某某、何某某、欧阳建中共同承担。
本判决为终审判决。
审判长王旺山
审判员刘凯珊
代理审判员周嫱
二00九年八月十七日
书记员胡辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
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