上诉人（原审原告）向某甲，男，X年X月X日出生，苗族，农民，住（略）。
委托代理人陈燕青，吉首市东升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨某乙，男，1944年5月出生，苗族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）向某丙，男，X年X月X日出生，农民，住（略）。
上诉人向某甲因与被上诉人杨某乙、向某丙雇员损害赔偿纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2008）古民初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人向某甲及其委托代理人陈燕青、被上诉人杨某乙、向某丙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2007年8月左右，被告向某丙欲修建一栋楼房，于是找到杨某乙商量，欲将房屋包送杨某乙修建，杨某乙表示同意，双方口头约定，向某丙出料（包工不包料的形式），房屋以每平方米80元的价格包给杨某乙修建，完工付款。尔后，杨某乙召集了村民徐某平、徐某丁、徐某戊、龚某己、龚某庚、羊某某、向某辛等人为其做工，杨某乙从总工程款中提取百分之五的师傅费，其余与其他民工同工同酬，按天计算，多劳多得。2007年10月3日，向某甲找到杨某乙，要求到工地做工，杨某乙表示同意，费用按天计算。同年12月16日，向某甲、徐某丁正在四米高的施工木架上给房屋贴墙面瓷砖，这时，柯明军驾驶着一辆车号为x的农用车运着卵石从桥上快速开过，因转弯时速度过快，车子碰到了在转弯处边搭建的施工木脚架，致使木架猛烈震动，导致在木架上施工的向某甲震落在地，当场受伤休克，立即被送往坪坝乡卫生院抢救，因伤情严重，当日，向某甲被转往州人民医院住院治疗，于2008年1月14日出院，用去住院医药费x．9元。原告向某甲的伤经自治州龙腾司法鉴定中心鉴定，其伤残等级为九级伤残。
另查明，原告在治伤的过程中，柯明军已为其支付了x余元，其中，住院时给付x元，2008年1月3日给付6000元，收到钱后，向某甲的特别代理人杜树谷及向某甲的妻子陈千菊表示就向某甲损伤一事，不再追究柯明军的责任，并在收条上注明。原告夫妻需要抚养未成年子女有4人，需要赡养的老人有母亲1人。
原判认为，被告向某丙将房屋以包工不包料的形式承包给被告杨某乙修建，是一种建设工程施工合同关系，不是二被告所称的承揽合同关系。承揽合同实际上是一类合同的总称，根据具体内容的不同，可以分为定作、加工等各种具体合同种类。被告向某丙、杨某乙及其代理人称，向某丙将房屋以每平方米80元包送给杨某乙修建是一种定作合同关系，向某丙是定作人，杨某乙是承揽人。按定作的要求，应是承揽人提供原材料，如是定作人提供材料，则属于加工合同，而定作合同、加工合同均是就房屋的某一特定的部分进行定作或加工，如门窗或地板等等。而本案是以包工不包料的形式，将整栋房屋包给杨某乙修建，不符合定作或加工合同的特点，故对二被告提出的其二人是承揽合同关系的辩称理由不予采信。原告向某甲与被告杨某乙属于雇佣关系。杨某乙承包修建向某丙房屋的工程后，召集民工进行施工，虽然杨某乙与其他民工同工同酬，按天计算，多劳多得，但其已从承包工程的总价款提存了百分之五的“师傅费”，显然与其他民工的法律地位不平等，实际上杨某乙就是包工头，其他民工受雇于他。向某甲虽然是自己要求去做工，但已经取得杨某乙同意，故其关系是雇佣关系。因向某丙与杨某乙口头达成的建设工程施工合同是违反建筑法的规定，是无效合同，所以向某丙与向某甲形成事实上的雇佣关系。根据本案的证人徐某丁、龚某庚、杨某壬等人的证言，可以证明向某甲的损害后果是由于案外人柯明军驾驶农用车碰到了施工的木架造成的，从柯明军已支付x余元的医疗费也可以证明上述事实。原告在起诉二被告的过程中与案外第三人柯明军达成协议，即在柯明军的收条上注明“本人保证今后不再向某丙新房施工造成的损伤一事找柯明军，本人也不就损伤一事起诉柯明军”，这是原告放弃对柯明军责任的追究，实际上就是对其实体权利的放弃。原告以雇佣关系起诉二被告符合法律规定，二被告承担赔偿责任后可以向某外第三人进行追偿，但本案中原告已放弃对案外第三人责任的追究，实际上就是放弃了自己的实体权利，这就造成二被告承担赔偿责任后无法向某外第三人进行追偿，或在行使追偿权利时，第三人可以用此进行抗辩。所以，二被告只能就自己在本案中具有的过错责任进行赔偿。本案原告的损害后果主要是由案外第三人柯明军造成的，被告向某丙明知杨某乙没有资质，而将该房屋承包给其修建，被告杨某乙明知自己没有资质而修建房屋，而且在修建房屋过程中没有搞好安全防护措施，二人在本案中均具有一定的过错，应负次要责任（30％），综观全案，二被告属于共同过错，且责任大小基本相当，应各承担15％的赔偿责任，相互之间承担连带责任。第四，应给原告向某甲赔偿的损失为：1、医疗费x．9元；2、误工费从原告受伤之日至定残之日止，共120天，按《湖南省2008年道路交通事故损害赔偿项目标准》计算，各行业平均收入农、林、牧、渔业为8610元，折合每天为24元，24×120＝2880元；3、护理费按住院时间计算为30天，每天按50元计算，30×50＝1500元；4、住院伙食补助费按住院天数计算为30天，每天2人，每人每天12元，30×2×12＝720元；5、交通费按车票计算为442元；6、法医鉴定费为600元；7、营养费1000元；8、精神抚慰金1000元；9、后续治疗费按医院出具的证明为5000元；10、伤残补偿费按《湖南省2008年交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，农村居民人均纯收入为3389．81元，赔偿20年，原告的伤残等级为九级，3389．8I×20×20％＝x．24元；11、被扶养人生活费按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，“被扶养人未成年的扶养至18岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿权利义务人只赔偿受害人依法负担的部分。被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中有二个扶养人，有五个被扶养人，其中年纪最小的三女向某菲需要扶养的年限为13年，农村人均年生活消费支出为3013．05元，被扶养人生活费就为3013．05×13×20％÷2＝3917元；以上各项合计为x．14元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：原告向某甲的各项经济损失x．14元，由被告杨某乙、向某丙各承担x．3元，二被告相互承担连带责任，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费3000元，由原告负担2000元（已交1000元），由被告杨某乙、向某丙各人负担500元，限于本判决生效后七日内交纳。
向某甲不服原审判决向某院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，把事故的主要责任划分给第三人柯明军没有事实证据。被上诉人向某丙杷自己在坪坝乡溪口农贸市场门口的三层砖房工程施工承包给被上诉人杨某乙，以80元／天的工资，向某丙又叫来向某甲等人做工，工资50元／天。2007年l2月16日上诉人在施工过程，因柯明军所驾驶的农用车碾到木架脚致使木架震动，导致上诉人从架子上摔到地上受伤，并休克。上诉人认为该事故与向某丙把工程施工承包给杨某乙有必然的直接因果关系。理由:l、向某丙明知杨某乙没有资质且把工程承包给杨某乙,受伤系因为其工程安全防护措施不到位所致,与工程的安全防护措施有一定的直接因果关系，故两被上诉人应承担该事故的主要责任。2、一审法院把事故推定给司机柯明军所致无事实证据，因为农机监理站的结论为：事故的发生系柯明军所为缺乏证据验证，”上诉人的伤即使系柯明军碾到木架脚也系两被上诉人的过错所致，系其三人共同行为所造成，不能把事故推到柯明军一人身上。3、上诉人妻子与柯明军所签订的协议书与本案被上诉人的赔偿没有联系，不影响本案的实体权利。上诉人妻子与柯明军所签订的协议是迫于无奈的情况下所为。4、一审法院在判决中只认定一个被扶养人的扶养费漏掉四个被抚养人的抚养费。所以，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。二、一审法院适用法律错误。上诉人的伤系被上诉人的防范措施不到位，木架脚放置位置不当、才会致使柯明军的车轮碾着后强烈震动，导致上诉人被摔致地上受伤，事故发生的结果系两被上诉人及柯明军的共同行为所致，应适用《民法通则》的法律规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第二款规定。
被上诉人杨某乙、向某丙未提交书面答辩状。
二审审理查明的事实及证据认定与一审一致。
本院认为，关于事实认定问题。2007年8月，被上诉人向某丙修建一栋楼房，将房屋（包工不包料的形式）以每平方米80元的价格包给杨某乙修建，完工付款。尔后，向某甲找到杨某乙，要求到工地做工，杨某乙表示同意，费用按天计算。同年12月16日，向某甲正在四米高的施工木架上给房屋贴墙面瓷砖，柯明军驾驶着一辆车号为x的农用车运着卵石从桥上快速开过，因转弯时速度过快，车子碰到了在转弯处边搭建的施工木脚架，致使木架猛烈震动，导致在木架上施工的向某甲震落在地，当场受伤休克。这一事实，双方当事人均已认可，应予确认。关于适用法律的问题。本案系被上诉人将建房工程承包给没有资质的杨某乙修建，杨某乙雇请向某甲施工而受伤。向某甲作为雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主杨某乙应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人柯明军造成雇员人身损害的，赔偿权利人向某甲可以请求第三人柯明军承担民事赔偿责任。雇主赔偿后可向某三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案向某甲的伤系第三人柯明军所致，应当由柯明军承担赔偿责任，但是向某甲与柯明军就赔偿事宜达成协议，向某丙、杨某乙只能承担与其过错相应的责任。向某丙把工程承包给没有资质的给杨某乙，有一定过错，应承担一定的责任。杨某乙的工程安全防护措施不到位，有一定的过错，应承担一定的责任。原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人向某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长：陈礼乐
代理审判员：杨某福
代理审判员：王慧
二00九年七月二十四日
代理书记员：王慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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