上诉人（原审原告）内蒙古中油新兴煤炭运销有限公司，住所地内蒙古包头市稀土高新区创业园区C-08。
法定代表人兰某某，总经理。
委托代理人渠华刚，北京市荣德律师事务所律师。
委托代理人陈艳芳，北京市荣德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）富林伯格（北京）能源投资有限公司，住所地北京市海淀区万柳万泉新新家园X号楼X门X-1、2、3、4、X室。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人孙红，北京市天钰衡律师事务所律师。
委托代理人石博雅，北京市天钰衡律师事务所律师。
上诉人内蒙古中油新兴煤炭运销有限公司（以下简称中油公司）因与被上诉人富林伯格（北京）能源投资有限公司（以下简称富林伯格公司）居间合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月22日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官宁勃、梁睿参加的合议庭于2009年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人中油公司的法定代表人兰某某及委托代理人渠华刚，被上诉人富林伯格公司的委托代理人孙红、石博雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中油公司在一审中起诉称：2006年12月29日，中油公司与富林伯格公司签订《中介服务协议书》约定，中油公司委托富林伯格公司向神华集团求购200万吨动力煤（5500大卡以上含5500大卡）的批报工作，富林伯格公司在拿到神华集团批准文件后，负责为中油公司办理与神华集团的动力煤购销合同，并进入神华集团计划分配网负责由港口按计划每月排产，双方还约定了富林伯格公司的“中介服务费”给付办法及保证金支付等问题。协议书签订后，中油公司于2007年1月向外借款400万元并于当月5日将求购神华动力煤保证金400万元交付富林伯格公司，由富林伯格公司向神华集团求购200万吨动力煤。自2007年1月6日始至今，富林伯格公司未完成受托事项，故中油公司诉至法院，请求判令：1、解除中油公司与富林伯格公司于2006年12月29日签订的《中介服务协议书》；2、富林伯格公司返还给中油公司“求购神华动力煤保证金”400万元并赔偿其因占用上述400万元造成的经济损失50万元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年1月6日起算至2008年11月6日止）。
富林伯格公司在一审中答辩称：因神华集团仅向特大国有大型电力公司销售煤炭，中油公司不符合上述条件，故中油公司诉争的2006年12月29日协议已被中油公司与远征投资顾问（北京）有限公司（以下简称远征公司）签订的新协议所取代；根据新的协议，远征公司促成了中油公司与其他公司签订煤炭合同，实现了中油公司委托购煤的目的，在新协议履行过程中，中油公司支付的400万元保证金已经其同意作为新协议保证金转给了远征公司，富林伯格公司对此不再负有返还义务。综上，富林伯格公司不同意中油公司诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年12月29日，中油公司（甲方）与富林伯格公司（乙方）签订《中介服务协议书》（以下简称协议1），双方就甲方委托乙方向神华集团求购200万吨动力煤（发电用煤）事宜约定如下，甲方负责提供求购动力煤的申报文件及相关资料并按时、足额支付中介服务费用；乙方负责向神华集团办理上述200万吨动力煤的批报工作，乙方在获得神华集团批准文件后负责为甲方办理与神华集团的动力煤购销合同并进入神华集团的计划分配网，协助甲方按批准的计划由港口每月排产并帮助甲方落实港口平仓工作；本协议经甲乙双方签字盖章后三个工作日内，乙方向甲方支付保证金400万元，事后冲抵中介服务费，乙方帮助甲方与神华集团签订完动力煤购销合同后，则乙方工作结束；如果非甲方原因不能执行合同计划，则中介服务费按未执行数量相应扣回。
2007年1月5日，中油公司向富林伯格公司交付求购神华集团动力煤保证金400万元，富林伯格公司出具收据一张。
2007年1月5日，中油公司出具一份《关于申请200万吨动力煤的报告》，报告呈批人为叶青主任，内容为中油公司系江阴新源热电有限公司的供煤单位，恳请叶主任帮助解决动力煤200万吨（优惠价），其中低位发热量为5500大卡100万吨，5200大卡100万吨。
一审庭审中，富林伯格公司为证明其与中油公司的协议1已被新协议所取代，提交中油公司与远征公司签订的《中介服务协议书》（以下简称协议2），该协议书约定远征公司负责为中油公司办理200万吨动力煤（低位发热量为5500大卡100万吨，5200大卡100万吨）的报批工作，5500大卡由兴陶煤矿供应，供应时间为2007年5月至2008年5月。5200大卡由柴沟煤矿供应，供应时间为2007年6月至2008年5月。中油公司向远征公司支付保证金400万元，事后冲抵中介服务费；如因中油公司原因未能履行动力煤购销合同，中介费不予退回。该协议书上双方签约时间注明为2006年12月29日。但富林伯格公司表示此系工作人员失误，实际签约时间为2007年4月2日。
2007年4月3日，朔州怀仁联顺玺达能源有限公司（柴沟煤矿、以下简称怀仁公司）与中油公司签订《煤炭销售合同》，约定中油公司购买怀仁公司煤炭100万吨，低位发热量为5200大卡/公斤。
2007年4月3日，朔州华美奥能源有限公司(兴陶煤矿、以下简称华美奥公司)与中油公司签订《煤炭销售合同》，约定中油公司购买华美奥公司煤炭100万吨，低位发热量5500大卡/公斤。
一审庭审中，中油公司认为上述两份《煤炭销售合同》是远征公司履行协议2的成果，与协议1无关。
2007年4月9日，远征公司向富林伯格公司发出《通知函》，函称：因贵公司与中油公司于2006年12月29日签订的《中介服务协议》已经终止履行，现改为由我公司与中油公司签订《中介服务协议》。根据中油公司要求，请你公司将已收取的保证金400万元转至我公司账户。因我公司尚欠贵公司100万元，故在保证金400万元中扣除100万元，还清欠款，请贵公司将剩余300万元转至我公司账户。
2007年4月11日，远征公司收到富林伯格公司转来的300万元保证金。
一审庭审中，富林伯格公司证人、曾任中油公司上级公司中油新兴能源集团常务副总裁的孙旭东出庭作证，陈述如下事实：2006年12月19日，中油公司与富林伯格公司签订了协议1，中油公司向富林伯格公司支付保证金400万元。2007年3月，富林伯格公司通知中油公司开会协商履约事宜，孙旭东参加了会议，富林伯格公司提出由于中油公司提请申报的电煤企业是非国有电厂，因此没有审批成功神华集团的电煤计划指标，但请有关领导批准了与神华集团有关的柴沟煤矿和兴陶煤矿的电煤200万吨，孙旭东遂向中油新兴能源集团总裁陈义和请示，陈义和当即表示“那就签吧”。由于富林伯格公司经营范围中没有咨询服务项目，不能开具咨询服务发票，而同样由王某某担任法定代表人的远征公司则可以开具，于是中油公司与王某某于2007年4月2日签订了协议2，中油公司同意将已经支付的400万元保证金从富林伯格公司转交给远征公司。协议签订后，远征公司协调中油公司与朔州怀仁联顺玺达能源有限公司和朔州华美奥能源有限公司签订了《煤炭销售合同》。由于中油公司与远征公司签订的合同是在中油公司与富林伯格公司签订的合同基础上修改形成的，双方没有注意到对日期进行修改，所以两份协议书的签订日期相同。
2007年4月11日，中油公司向富林伯格公司发函告知因2006年12月29日签订的《中介服务协议书》及2007年4月3日签订的《煤炭销售合同》供方与中介服务协议约定事项不符，中油公司于2007年4月10日以电话方式正式告知富林伯格公司终止中介协议，如能与神华集团发生煤炭业务合同，中油公司希望继续履行协议，否则以此函作为书面要求终止协议及合同。
2007年4月19日，富林伯格公司回函，称2006年12月29日签订的协议书因为富林伯格公司的经营项目中没有中介服务业务，已于签订日立即作废，改由远征公司与中油公司签订协议书，故双方不存在继续履行协议和终止协议的事宜。
另查，远征公司法定代表人为王某某，2007年12月13日远征公司名称变更为全谷（北京）矿业投资有限公司。
一审法院判决认为：中油公司与富林伯格公司签订的协议1第二条虽然约定富林伯格公司负有三项合同义务，包括1、负责向神华集团办理200万吨动力煤的批报工作；2、负责办理好与神华集团的（或神华集团制定单位）动力煤购销合同；3、按计划由港口每月排产，落实港口平仓工作。但合同第四条关于“乙方帮助甲方与神华集团签订完动力煤购销合同后，则乙方工作已经结束”的约定，明确表明富林伯格的合同义务就是提供订立合同的媒介服务，促成中油公司与供煤单位订立煤炭购销合同。因此，协议1在性质上属于居间合同。
根据庭审查明的事实，富林伯格公司并未实际促成中油公司与神华集团（或神华集团指定单位）签订煤炭销售合同，故中油公司以富林伯格公司未完成合同义务为由要求法院判决解除协议，符合法律规定，该院予以支持。
在合同解除的前提下，本案的焦点在于富林伯格公司是否应当向中油公司返还400万元保证金。对此该院认为，富林伯格公司应当返还400万元保证金并且已经返还。根据孙旭东的证言、远征公司发给富林伯格公司的《通知函》以及远征公司进账单足以认定下列事实：由于中油公司在协议2项下负有支付400万元保证金的义务，而在协议1的履行过程中其已经实际支付给富林伯格公司相同数额的保证金，又由于远征公司与富林伯格公司之间存在关联关系，故中油公司指令富林伯格公司将400万元保证金直接交付给远征公司，符合交易便利原则。富林伯格公司在收到远征公司《通知函》后第二日即将钱款支付给远征公司，已经实际履行。因此，尽管富林伯格公司因未能履行协议1的义务而对中油公司负有400万元债务，但其已按照债权人中油公司的要求向远征公司履行了给付义务，属于合同法上的向第三人履行，富林伯格公司付款给远征公司的行为导致中油公司债权的消灭。因此，中油公司要求富林伯格向其返还400万元保证金的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第九十四条第（四）项之规定，判决：一、解除中油公司与被告富林伯格公司签订的《中介服务协议书》；二、驳回中油公司的其他诉讼请求。
中油公司不服一审法院上述民事判决第二项，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、一审法院审理程序有误。一审判决已经认定远征公司为本案当事人，根据最高人民法院《关于使用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十六条、第三十条的相关规定，一审法院因该将远征公司列为本案无独立请求权的第三人，现一审法院并未将远征公司列为本案第三人参加诉讼，有悖法律规定，属程序有误；二、本案所涉《中介服务协议书》是委托合同性质，不是居间合同，对此，一审法院判决认定有误。1、本案中，富林伯格公司以中油公司名义直接向神华集团求购动力煤，而非居间人富林伯格公司以自己名义为中油公司与神华集团之间搭建媒介。2、本案中，中油公司购煤价格直接与富林伯格公司所获得的中介费相关，且富林伯格公司直接参与合同的签订，而居间人只是提供订立合同的机会。3、从合同内容可以看出，富林伯格公司是为追求中油公司的利益最大化而实施代理行为，其中介费是随中油公司购煤价格而变化的，由此可以看出，《中介服务协议书》是委托合同性质，不是居间合同；三、中油公司从未同意由富林伯格公司将400万元保证金直接交给远征公司，对此，一审判决认定事实错误。双方在同一时间、同一地点签订了两份《中介服务协议书》，两份《中介服务协议书》是两份独立的合同。中油公司并未授权孙旭东将400万元保证金直接交付给远征公司。孙旭东仅为中油新兴能源集团的一名常务副总裁，其对关联公司中油公司仅起指导、监督作用，并无决策权。综上，一审判决认定事实错误，审理程序有误，请求依法改判支持中油公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费全部由富林伯格公司承担。
富林伯格公司服从一审法院判决。
在二审审理期间，中油公司向本院新提交了如下证据：一、关于孙旭东任职期限的说明；二、高管人员年度工作目标报告书；三、任职书。
对于中油公司在二审期间提交的上述证据，富林伯格公司认为，中油公司在二审期间提交的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，不同意质证。本院认为，中油公司提交的证据一、证据三，因不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，本院不予采纳。至于中油公司提交的证据二，由于其在一审诉讼过程已经提交过该份证据，故该证据作为本案证据，但不作为二审中的新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查，中油公司提交的高管人员年度工作目标报告分管工作一栏中，明确注明孙旭东的分管工作为“200万吨煤炭指标处理及相关工作。”
以上事实，还有双方当事人在本院审理期间的开庭笔录在案佐证。
本院认为：关于一审法院是否应该通知远征公司作为第三人参加本案诉讼。对此，本院认为，一审法院无须通知远征公司作为第三人参加本案诉讼，理由如下：本案需要解决的问题是在富林伯格公司与中油公司签订的《中介服务协议书》未能履行的情况下，富林伯格公司将400万元保证金直接转付给远征公司是否经过中油公司的同意，至于远征公司是否应该收取中油公司400万元保证金则属另一法律关系，并非本案需要解决的范畴，故一审法院无须通知远征公司作为第三人参加本案诉讼，一审法院审理并不存在程序问题。
关于本案所涉及的《中介服务协议书》的性质是委托合同还是居间合同。对此，本院认为，由于本案需要解决的问题是富林伯格公司与中油公司签订的《中介服务协议书》未能履行的情况下，富林伯格公司将400万元保证金直接转付给远征公司是否经过中油公司的同意，即在《中介服务协议书》未能履行的情况下，无论《中介服务协议书》的性质是委托合同还是居间合同，都不影响本案的实体处理结果。
关于中油公司是否同意由富林伯格公司将400万元保证金直接交给远征公司。对此，本院认为，中油公司提交的高管人员年度工作目标报告分管工作一栏中，明确注明孙旭东的分管工作为“200万吨煤炭指标处理及相关工作”，故能够认定孙旭东系中油公司一方的实际经办人，其证人证言应予采信。根据孙旭东的证人证言，结合本案实际案情，能够证明富林伯格公司将400万元保证金直接交给远征公司系经过中油公司同意。至于远征公司是否应该收取中油公司400万元保证金属另一法律关系，中油公司应另案解决。中油公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万二千八百元，由内蒙古中油新兴煤炭运销有限公司负担（已交纳二万一千四百元，其余二万一千四百元于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费四万二千八百元，由内蒙古中油新兴煤炭运销有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长阴虹
代理审判员宁勃
代理审判员梁睿
二○○九年十月二十二日
书记员袁洁
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