上诉人（原审被告）周某，男，X年X月X日出生，汉族，福建畅弘健康药业开发有限公司董事长，住（略）。
上诉人（原审被告）邢某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上述两上诉人之共同委托代理人蔡某玉，北京市众意达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，天津中医药大学教师，住（略）。
委托代理人张叶飞，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托代理人梁峰，北京市中伦文德律师事务所律师。
原审被告中医古籍出版社，住所地（略）。
法定代表人刘某乙，社长。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，中医古籍出版社社长助理，住（略）。
委托代理人邓某某，男，X年X月X日出生，中医古籍出版社工作人员，住（略）。
原审被告北京第三极书局有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中关村文化商厦4-X层。
法定代表人欧某某，董事长。
委托代理人刘某丙，女，X年X月X日出生，北京第三极书局有限公司员工，住（略）。
委托代理人吴某，男，X年X月X日出生，北京第三极书局有限公司员工，住（略）。
上诉人周某、邢某某因与被上诉人刘某甲侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院2008年11月10日作出的（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院经审理查明：
1991年1月，刘某甲在中国科学技术出版社出版其创作完成的《观手知病——气色形态手诊法精要》（简称《观手知病》）一书。内容提要中提到：气色形态手诊法是刘某甲中医师在精研中医古籍与民间秘术的基础上，根据自己多年来的大量时间，以中医传统理论和生物全息律为指导，总结归纳而成的。该书前面并有作者声明：……气色形态手诊法是作者多年研究的心血结晶，不经作者允许，任何人不得以任何形式对该部分内容进行引用、转载、摘编、注释、整理、翻译。该书共210千字，定价6.40元。1992年5月，刘某甲在华龄出版社出版其创作的《手诊》一书，全书共173千字，定价4.70元。该书后记中提到：本书在编写过程中，将中、外的主要手诊方法收录其中。这些材料，笔者绝大部分均进行过不同程度的验证，是有选择后才写入的。笔者不了解或未经实践验证的东西，绝不胡乱编抄，以免误人误己……这个概念由笔者首次提出，前人只有零星的叙述，近人只有张延生老师《气功与手诊》（内部教材）、吴某伟《观手识人》有很少一部分相似的叙述；因此，书中所述，大多是笔者自己的体会和心得。在两书中，刘某甲除用文字对“手诊”方法进行描述外，还重点针对不同疾病在不同手诊部位、手征表现方面进行了研究，并绘制了不同病症表现的手掌图形，配合文字予以说明。
2006年10月，中医古籍出版社出版了《望而知之系列丛书》，定价386元（全10册），10册书共用一个ISBN号7－x－461－6。其中的《鼻咽口腔疾病体表映象》、《呼吸系统疾病体表映象》、《消化系统疾病体表映象I》、《消化系统疾病体表映象II》、《泌尿系统疾病体表映象I》、《泌尿系统疾病体表映象II》以及《疾病体表映象释读》署名周某、邢某某著。周某、邢某某在《鼻咽口腔疾病体表映象》、《呼吸系统疾病体表映象》、《消化系统疾病体表映象I》、《消化系统疾病体表映象II》、《泌尿系统疾病体表映象I》、《泌尿系统疾病体表映象II》六本书中使用了刘某甲所著《手诊》、《观手知病》中的部分内容，但未注明对刘某甲书籍内容的使用情况。《疾病体表映象释读》一书与前述六本书的编写体例不同。前六册书系分别从不同系统的不同疾病入手展开阐释，文字描述不同系统疾病的概述、体表映象、手部表象，配以图片加以说明，均为手诊的内容，而《疾病体表映象释读》一书则采取各人体组成部位，如头部、头发、面部等进行阐释，并不采用文字和图片结合的方式，且内容不限于手诊内容，而是涉及人体各部分或组织的形态表象的诊断。在《疾病体表映象释读》的最后，标注了相关的参考文献，其中49项是刘某甲所著的前述《手诊》一书，但未列明刘某甲的《观手知病》一书。
经比对：1、《望而知之——鼻咽口腔疾病体表映象》中有多处与刘某甲《手诊》、《观手知病》两书中相关疾病表象的描述存在相同或相似，如该书46页“鼻区有暗青而甚的斑点”与《手诊》64页过敏性鼻炎的相应表述相同；该书第38页鼻炎的描述与《手诊》的表述非常相似；第96页中部“咽部出现白色或偏红色的散、浮斑点”、“红白而抟亮的斑点”与《手诊》的66页急性咽喉炎的相应手诊症状的表述基本相同；第187页“牙龈炎和牙周某：手诊征象基本相同，在牙区出现较大的外形规则的圆形白色或红白色斑点。与龋齿的手诊征象同是白色斑点，区别在于龋齿外形不规则”与《手诊》第79页的表述完全相同，另外还有几处仅是文字略作改动，构成相似。2、《望而知之——呼吸系统疾病体表映象》中有几处与刘某甲《手诊》、《观手知病》两书中相关疾病表象的描述存在相同或相似，如该书第110页“肺区有一个或数个圆形或椭圆形白色或暗红色凸起斑点，若有鲜红斑点，有咯血症状”，“肺区有黄某色凸起斑点，为肺核已钙化手象”与《手诊》74页相关内容非常相似；第147页肺癌手象与《手诊》第75页支气管肺癌的手诊征象表述相似；第162页胸膜炎的手象与《手诊》第76页表述相似等。3、《望而知之——消化系统疾病体表映象I》中有几处与刘某甲《手诊》、《观手知病》两书中相关疾病表象的描述存在相同或相似，如该书第10页与《手诊》第61页对鼻区位置的表述完全相同；第33页胃的手相和症状的表述与《手诊》第84页非常相似；第47页“疏浅的白色斑点，偏青暗”与《手诊》第83页完全相同；第118页“胃区有一个或数个暗红色、棕黄某凸起的斑点。形状不规则，根部不清”与《手诊》第86页、《观手知病》第66条的相应表述相似；第83页经验与《手诊》第142－143页表述相似；第206页食管贲门失驰缓症手部表象与《手诊》第81页表述相似；215页与第82页表述相似；第209页食管憩室手部表象与《手诊》第81页基本相同等。4、《望而知之——消化系统疾病体表映象II》中有几处与刘某甲《手诊》、《观手知病》两书中相关疾病表象的描述存在相同或相似，如该书第64页慢性结肠炎手部表象与《手诊》第90页非常相似；第94页结肠癌手部表象与《手诊》91页相关表述相同；第104页肛门直肠疾病手诊要点和《手诊》第92页直肠反应点的表述基本相同；第115页肛管癌手中表象和《手诊》第93页表象相同；第124页痔疮手部表象与《手诊》第92页相关表述基本相同。5、《望而知之——泌尿系统疾病体表映象I》中，第140页水肿手象与《手诊》第114页表述相同，另有几处表述相似。6、《望而知之——泌尿系统疾病体表映象II》中，有几处与刘某甲《手诊》中相关疾病表象的描述存在相同或相似，如该书第18页前列腺肥大手象的描述与《手诊》第117页完全相同等。
2008年2月29日，刘某甲从北京第三极书局有限公司（简称第三极书局）购买《望而知之系列丛书》全10册，花费308.80元。第三极书局提供了其销售《望而知之系列丛书》系从中医古籍出版社进货的相关票据。
原审法院认为：刘某甲享有《手诊》、《观手知病》两书的著作权。周某、邢某某在其书中使用了上述刘某甲书籍中有关疾病手诊表象的关键内容，两者存在相同或相似的表述，周某、邢某某亦认可存在将刘某甲书中的有关内容直接变成《望而知之系列丛书》中“经验”的情况。由于手诊原理源于传统中医学原理以及表达方式的有限性，不能简单地认为表达的核心意思相同或相似就构成实质性近似和抄袭，但是，周某、邢某某接触了刘某甲的相关著作，周某亦认可存在将刘某甲的相关表述直接作为其书中经验的情况，从上述构成表达相同或相似的内容来看，这些内容是可以以其他方式进行表达的，有些内容带有刘某甲的表达个性，完全可以换一种表达方式。在邢某某、周某未提供证据证明其他书籍存在与刘某甲表述相同的情况下，不能以表达有限为由否认侵权，虽然相关内容比例占周某、邢某某的书籍比例很小，但使用的内容是刘某甲作品中的关键或实质内容，亦构成抄袭、剽窃。周某、邢某某虽在“望而知之丛书”中的《疾病体表映象释读》一册的参考文献中列明了刘某峰的《手诊》一书，但没有在对应分册的引用处加以明确标注，也未针对该使用情况相应指明作者姓名、作品名称，存在混淆他人成果与自己成果的界限的故意，其对刘某甲作品中相关内容的使用不符合《中华人民共和国著作权法》有关合理使用的规定，构成侵权，其对此应承担相应侵权责任。
中医古籍出版社作为一家专业出版单位，在《望而知之》丛书以上六本分册出版前，未尽到相应审查义务，对侵权行为应承担相应责任。第三极书局提供了合法的进货渠道，不承担赔偿责任，仅应承担停止销售的责任。
刘某甲要求周某、邢某某停止侵权、公开赔礼道歉，原审法院予以支持；本案只涉及《望而知之》丛书中的六册，中医古籍出版社应停止出版发行，第三极书局应停止销售；关于赔偿损失，原审法院将依据被告侵权行为的情节、过错程度予以酌定；本案仅涉及未经许可使用、未注明出处的问题，未达到造成精神损害的严重程度，对刘某甲要求支付精神抚慰金的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二十二条、第四十六条第（五）项之规定，判决如下：一、自判决生效之日起，被告周某、邢某某、中医古籍出版社、第三极书局在删除“望而知之丛书系列”的《鼻咽口腔疾病体表映象》、《呼吸系统疾病体表映象》、《消化系统疾病体表映象I》、《消化系统疾病体表映象II》、《泌尿系统疾病体表映象I》、《泌尿系统疾病体表映象II》分册中抄袭原告刘某甲所著《手诊》、《观手知病气色形态手诊》中相关文字的内容前，停止出版、发行和销售以上书籍；二、自判决生效之日起三十日内，被告周某、邢某某在《中国中医药报》上向原告刘某甲公开致歉（致歉内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在有关报刊上公开本判决书的主要内容，相关费用由被告周某、邢某某承担）；三、自本判决生效之日起十日内，被告周某、邢某某赔偿原告刘某甲经济损失共计人民币二千元，被告中医古籍出版社对此赔偿承担连带责任；四、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决作出后，周某、邢某某不服，向本院提出上诉称：一、刘某甲在2007年3月和8月曾以同样事实向北京市西城区人民法院起诉，后刘某甲两次撤诉；而在北京市海淀区人民法院审理，结果却完全不同，请求二审法院审查；二、刘某甲在《观手知病》中明确其是参照张延生、白鹭的手诊经验所著，这足以证明刘某甲是根据他人思想表述著书，不属于刘某甲的独创思想。三、中医诊疗方法属于前人的经验总结理论、后人沿袭展开研究的，在对同一事物的研究中出现语言文字意思相同是正常、普遍的现象；四、进入公知领域的科学理论不能由个别人垄断；五、《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第二十二条第一款、第二款明确规定，适当引用他人已经发表的作品不属于侵权行为。周某、邢某某在表述上与刘某甲相似的仅一千余字，且已经在著书中指明刘某甲的名字，符合《著作权法》的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决并改判；判令刘某甲因无理纠缠给周某、邢某某造成的支出二万元，赔偿精神损失二万元，并在《中国中医药报》公开赔礼道歉。
刘某甲、中医古籍出版社、第三极书局均服从原审判决。
本院经审理查明：针对原审法院就《手诊》、《观手知病》两书与《望而知之》丛书中的6册的对比，周某、邢某某在本案二审审理过程中提交了两份新证据，欲证明相关疾病手诊表象在他人的以往著作中有与《手诊》、《观手知病》相同或类似表述。证据一为吴某伟、郝东方著，河北科学技术出版社X年9月第1版，1991年5月第3次印刷的《观手识人—体质•心理•遗传•保健》（简称《观手识人》）。在周某、邢某某提交的说明中，《观手识人》一书中没有与《手诊》、《观手知病》两书中经原审法院认定的被抄袭的内容相同或相近的表述。证据二为张延生、陈抗美著，人民体育出版社X年6月第1版，1994年6月第二次印刷的《气功与手诊》。该书的出版日期在《手诊》、《观手知病》两书之后。
在本案二审审理过程中，周某、邢某某，刘某甲，中医古籍出版社、第三极书局对原审法院查明的其他事实未提出异议，本院对此亦不持异议。
上述事实，有刘某甲提供的《手诊》、《观手知病》，《望而知之丛书》，对比表，销售发票，相关专著，第三极书局提供的进货单，《观手识人》，《气功与手诊》以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
刘某甲是《手诊》、《观手知病》两书作者，享有两书的著作权。关于周某、邢某某是否侵犯了刘某甲的著作权，首先，周某、邢某某在其书中使用了与两书中有关疾病手诊表象相同或相似的表述，且未提供证据证明在上述两作品发表前在其他书籍中存在与之相同或类似的表述方式；其次，手诊系源自传统中医学原理，且确实存在一些学界内相对一致的表达方式，故表达的核心意思相同或相似并不必然构成实质性近似和抄袭。但在本案中，周某、邢某某接触了刘某甲的相关著作，从原审法院查明的构成表达相同或相似的内容来看，其表达方式并不是唯一的，可以以其他方式进行表述。再次，周某、邢某某虽在《望而知之》丛书中的《疾病体表映象释读》一书中将《手诊》一书列为参考文献，但没有在其他分册中就具体的引用情况予以明确注释，在客观上导致了读者无法将刘某甲和周某、邢某某的创作相区分，故周某、邢某某对刘某甲作品中相关内容的使用不符合《著作权法》中有关合理使用的规定；最后，如原审法院的认定，尽管周某、邢某某使用的相关内容占《望而知之》丛书和《手诊》、《观手知病》两书的比例均很小，但使用的内容是刘某甲作品中的具有独创性的部分，原审法院认定构成侵权并无不当。周某、邢某某对此应承担相应侵权责任。据此，周某、邢某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。其要求刘某甲赔偿损失，赔礼道歉等请求不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七百五十元，由刘某甲负担三百元（已交纳），由周某、邢某某、中医古籍出版社负担四百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由周某、邢某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长仪军
代理审判员王kf
代理审判员周某婷
二○○九年四月七日
书记员王溪
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