公诉机关渑池县人民检察院。
被告人许XX，男，X年X月X日生。因涉嫌贪污于2009年3月2日被渑池县公安局取保候审，同年6月22日经本院决定被依法逮捕，现押于陕县看守所。
辩护人杨某某，河南锐达律师事务所律师。
被告人徐某某，男，X年X月X日生。因涉嫌贪污于2009年3月2日被渑池县公安局取保候审，同年6月22日经本院决定被依法逮捕，9月11日被取保候审。
辩护人祝某某，河南锐达律师事务所律师。
渑池县人民检察院以渑检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人许XX、徐某某犯贪污罪一案，于2009年8月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渑池县人民检察院指派代检察员郭建新出庭支持公诉。被告人许XX、徐某某及辩护人杨某某、祝某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
渑池县人民检察院指控，2007年元月至2008年6月期间被告人许XX利用义煤集团曹窑煤矿机电队队长的职务便利，伙同办事员被告人徐某某采取虚报冒领的手段，虚报机电队长期不上班人员、缺勤人员张大忠、陈应征、吕建伟、田某山、赵小兴、田某臣、李京周、李秀婷、王某青、张彬、侯铁林工资x元非法占为己有。请依法追究被告人许XX、徐某某贪污罪的刑事责任。
被告人许XX对起诉指控的事实不持异议，但辩称自己没有全部非法占为己有，大部分用于队里各项费用支出了。
辩护人认为，被告人许XX、徐某某虽然利用了职务上的便利虚报不上班人员出勤取得了钱款，但没有非法占有的目的和主观故意，不符合贪污罪构成的要件，此事已经义煤集团纪委和曹窑煤矿纪委查处和收缴，说明二人的行为是私设小金库属违反财务纪律的行为，被告人许XX依法应认定无罪。
被告人徐某某对起诉指控的事实不持异议，但辩称大部分用于队里各项费用支出了。
辩护人认为被告人没有主观犯罪意向，属典型的违纪行为，义煤集团纪委和曹窑煤矿纪委已查处，公诉机关指控证据不足，不能成立。
经审理查明，2007年元月至2008年6月期间，被告人许XX利用担任义煤集团曹窑煤矿机电队长的职务便利，伙同办事员被告人徐某某采取虚报冒领的手段，虚报机电队长期不上班人员、缺勤人员张大忠、陈应征、吕建伟、田某山、赵小兴、田某臣、李京周、李秀婷、王某青、张彬、侯铁林工资x元。其中x元，用于机电队看望工伤人员支付医药费，制作井下排版，文艺活动，剩余款项给机电队干部发奖金补贴8700元，两被告人私分各得x余元，2008年8月20日被义煤集团纪委查处后收缴x余元，公诉机关查处后已追缴赃款x元。
认定上述事实的证据有，1、被告人许XX的供述，证实2007年元月任机电队长后，安排办事员徐某某给机电队没有上班的造工资和给请假的工人多造工资，共有6万多元，用于队里发奖金补贴，看病号、队里搞活动，给其有8000余元，具体以帐为准。2、被告人徐某某的供述，证实2007年许XX任队长不久，让给不上班的人造工资，以后又给请假的人多造工资，二人私分各得5800元，自己得6000余元，给队里干部发奖金，搞文艺活动支出部分，被义煤集团纪委查处后，收缴了x余元。3、证人田某某证言，证实徐某某给不上班的虚造、请假的多造工资后，待工资发后把多造的要走了。4、证人王某某证言，证实徐某某给队干发补助有二、三次，每人一共有1050元，被义煤集团纪委查处后收走了。5、徐某某笔记本记录的收支账单及张大忠的工资存折；6、队干领奖金的明细单；7、义煤集团纪委对徐某某的谈话记录，证实给不上班的张大忠、陈应征、吕建伟、张矿红虚造工资，队长许XX也同意，给队干发补助八个人，每个人1050元；8、曹窑煤矿费用审批表及现金凭证；9工资表。10、渑池县人民检察院对许XX案罚没收入票据三份，共计x元。11、被告人徐某某辩护人提交的中共曹窑煤矿委员会文件、义煤集团纪委谈话记录、调查报告，证实经群众举报后除已支出x元外，剩余款项被集团纪委和曹窑煤矿收缴，许XX违反财务纪律私设”小金库”,应负主要责任。12、曹窑煤矿文件（2008）X号、X号文件关于规范工资及奖金管理的补充规定及活动经费列支渠道。
以上证据经庭审质证，相互印证，相互关联，足以认定案件事实。
本院认为，被告人许XX、徐某某利用职务之便从曹窑煤矿财务科给不上班的工人和请假的工人采用虚报、多报工资方式，套取x元，其中x余元被二人非法占有，其行为构成贪污罪。根据相关证据证实套取x元中的x元用于机电队各项费用支出以及未支出的款项x余元，二人没有非法占有，此行为违反财务纪律，属私设小金库，违反财务纪律，已被义煤集团纪委查处收缴。公诉机关认定贪污x元数额证据不足，本院不予采信。两被告人及辩护人认为主观上没有贪污的故意，理由不能成立，本院不予采信。鉴于两被告人庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，积极退赃，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第（三）款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第九十三条第二款之规定，判决如下：
被告人许XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长李小伟
审判员徐某生
代审判员李辉
二00九年十一月十五日
书记员张冰
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