上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)东莞徐某食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区X村。
法定代表人徐某，该公司总经理。
委托代理人徐某民，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海台尚食品有限公司，住所地上海市闵行区X镇X路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人方家霖，上海市中广律师事务所律师。
委托代理人陆祺，上海市广懋律师事务所律师。
上诉人东莞徐某食品有限公司因仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人东莞徐某食品有限公司的委托代理人徐某民、黄剑国，被上诉人上海台尚食品有限公司的委托代理人方家霖、陆祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告经商标权人东莞徐某记食品有限公司许可使用“徐某记”文字商标(商标注册证第（略）号)，该商标核定使用商品为第30类，包括糖果、饼干、糕点等。2000年11月，双方的商标使用许可合同经国家工商局商标局备案，许可期限自2000年10月10日至2009年2月13日。
2001年7月，深圳金都凹版工业有限公司(以下简称金都公司)应原告委托为其草莓酥产品内包装袋完成制版，原告随后开始生产销售草莓酥产品。2004年6月，金都公司应原告委托对上述草莓酥产品的内包装袋进行改版并完成。经查，改版前后的原告草莓酥内包装袋均以浅粉红色为底色，左右边口以及中央图文框均为红色波浪纹，图文框中部偏上位置印有醒目的扁宋体“草莓酥”字样；二者的区别主要在于图文框内的草莓酥数量、排列、位置不同，草莓图案的大小、位置不同等。
2003年8月，金都公司应原告委托为其蜜桃酥产品内包装袋完成制版，原告随后开始生产销售蜜桃酥产品。2004年7月，金都公司应原告委托对上述蜜桃酥产品的内包装袋进行改版并完成。经查，改版前后的原告蜜桃酥内包装袋均以粉红色为底色，左右边口以及中央图文框均为玫瑰红色波浪纹，图文框中部偏上位置印有醒目的扁宋体“蜜桃酥”字样；二者的区别主要在于包装袋侧面的英文商品名称变更为中文用料说明。
被告从1997年开始生产销售“台尚”牌草莓酥、蜜桃酥产品，这两种产品现在在上海、苏州、昆明等地均有销售。与原告草莓酥、蜜桃酥的新版内包装袋相比，被告这两款产品现在使用的内包装袋在大小、色彩基调、图案元素、构图、文字位置等均与原告的相应产品相似，但在商标标识、图文框的花形、框内图案底色、商品名文字字体等方面与原告的相应产品有所区别。
原告认为：被告生产并在全国销售的草莓酥、蜜桃酥产品包装上使用的装潢与原告上述产品的装潢相近似，引起消费者的混淆，构成对原告的不正当竞争。据此请求判令被告：立即停止在其产品上使用与原告的草莓酥、蜜桃酥相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；销毁与原告产品近似的包装袋；在《解放日报》、《新民晚报》上刊登声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失人民币30万元。
原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，经营者不得“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”原告认为被告的草莓酥、蜜桃酥的包装、装潢与原告相应的两款产品的包装、装潢近似，构成对原告的不正当竞争，其首先应当证明自己的草莓酥、蜜桃酥产品构成知名商品。知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。法院在认定知名商品时，应当根据该商品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素综合判定。但原告的证据虽然可以证明其对“徐某记”系列食品进行过广告宣传，且也获得过各种荣誉，但这些宣传及荣誉均非针对草莓酥、蜜桃酥产品，因此上述证据尚不能证明草莓酥、蜜桃酥产品是知名商品。原告认为被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，构成不正当竞争的诉称缺乏事实依据，难以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币7，010元，由原告负担。
判决后，东莞徐某食品有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉请求是：请求撤销原判；判令被上诉人立即停止使用与上诉人草莓酥、蜜桃酥产品相近似包装、装潢的不正当竞争行为；销毁所有带有上诉人草莓酥、蜜桃酥产品相近似装潢图案的包装袋；在《解放日报》、《新民晚报》上刊登致歉声明，公开赔礼道歉、消除影响；赔偿上诉人经济损失人民币30万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其上诉理由主要是：(一)原审判决对上诉人“徐某记”草莓酥、蜜桃酥是否为知名商品的有关认定存在逻辑上的错误：1、上诉人提供的证据已经证明“徐某记”系列食品是市场上的知名商品；2、“徐某记”系列食品的外延包含“徐某记”草莓酥、蜜桃酥产品，是知名商品；(二)原审法院对本案知名商品的认定没有考虑国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定；(三)被上诉人使用的草莓酥、蜜桃酥包装袋装潢与上诉人的相近似，足以造成购买者混淆，构成不正当竞争。
被上诉人上海台尚食品有限公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人东莞徐某食品有限公司提交的证据是：
1、最高人民法院(2002)民三终字第X号民事判决书复印件1份；2、国家工商行政管理局1995年7月6日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》复印件1份；3、审计报告复印件1份；4、企业法人营业执照复印件1份；5、销售凭证(上海分公司)复印件5份；6、销售凭证(广州分公司)复印件2份；7、销售凭证(深圳分公司)复印件1份；8、销售凭证(成都分公司)复印件1份；9、销售凭证(长沙分公司)复印件2份。上述证据1和2要证明在先使用原则，证据3至9要证明系争的上诉人产品和包装在市场上具有较高的知名度。
被上诉人认为，上诉人提交的上述证据不是新证据，不愿意进行质证。
二审中，被上诉人上海台尚食品有限公司提交的证据是：
1、上海侨泰包装材料有限公司的营业执照复印件和法定代表人身某证明书各1份；2、证明人为上海侨泰包装材料有限公司和吴雨庭出具的证明各一份。上述证据1和2要证明被上诉人在1997年就使用了涉讼商品的包装装潢。
上诉人认为，被上诉人提交的上述证据不是新证据，不愿意进行质证。
本院认为，上诉人的上述证据均早在本案一审庭审结束之前已经形成或可以取得，且不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的其他条件，不属于新的证据，其内容也不能充分证明上诉人要证明的案件事实；被上诉人提交的上述证据也均早在本案一审庭审结束之前已经可以取得，不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的条件，也不属于新的证据。因此，本院对上诉人和被上诉人提交的上述证据均不予采纳。
经审理查明：原审判决查明的事实基本属实。
本院认为，原审判决关于知名商品的判断标准是正确的，即：在认定知名商品时，应当根据该商品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素综合判定。因此，认定知名商品的过程是一个根据诸多因素进行综合判定的过程，且被判定的知名商品应该是具体确切的。经查，上诉人提供的荣誉证书、影视广告投放代理合同等证据仅反映“徐某记”系列食品获得了有关的荣誉以及上诉人委托广告公司代理“徐某记”系列产品影视广告的事实。这些证据尚不能证明上诉人的草莓酥、蜜桃酥产品是知名商品。如果依据上诉人的系列产品获得过荣誉而推导出其生产的某一特定产品也必定获得了该荣誉，则该推导从逻辑上讲是不严密的，其结论也难免是会产生错误的。因此，原审判决关于“原告的证据虽然可以证明其对‘徐某记’系列食品进行过广告宣传，且也获得过各种荣誉，但这些宣传及荣誉均非针对草莓酥、蜜桃酥产品，因此上述证据尚不能证明草莓酥、蜜桃酥产品是知名商品”的认定，并无不当。上诉人关于原审判决对上诉人“徐某记”草莓酥、蜜桃酥是否为知名商品的有关认定存在逻辑上的错误，上诉人提供的证据已经证明“徐某记”系列食品是市场上的知名商品，“徐某记”系列食品的外延包含“徐某记”草莓酥、蜜桃酥产品，是知名商品的上诉理由不能成立。
上诉人诉称：原审法院对本案知名商品的认定没有考虑国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定。
本院认为，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定是：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。因此，根据该条的规定，对某商品知名的认定须同时具备两个条件：即“相同或者近似使用”以及“足以造成购买者误认”。经查，上诉人并未提供能证明其生产的草莓酥、蜜桃酥产品与被上诉人的产品已经使消费者产生误认的充分证据。上诉人的该两个产品也不能依据该条的规定被认定为知名商品。更何况，国家工商行政管理局的前述规定只是部门规章，并非人民法院认定知名商品的法律依据。
上诉人诉称：被上诉人使用的草莓酥、蜜桃酥包装袋装潢与上诉人的相近似，足以造成购买者混淆，构成不正当竞争。
本院认为，相近似并不等于会混淆，必须是相近似到足以造成混淆的程度，才具有构成不正当竞争的可能性。经查，被上诉人上述两款产品的内包装袋在大小、色彩基调、图案元素、构图、文字位置等虽然与上诉人的相似，但在图文框的花形、框内图案底色、商品名文字字体等方面是有区别的；且两者的商标标识完全不同，也无证据反映两者已经造成或足以造成混淆的事实。
综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7，010元，由上诉人东莞徐某食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00六年三月十四日
书记员刘洁华
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