上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(商)初字第X号
原告陈某某。
委托代理人吴伟刚，上海市振兴律师事务所律师。
被告上海粤富餐饮管理有限公司。
法定代表人汪某甲，该公司执行董某。
委托代理人杜某某，该公司职员。
委托代理人董某某，该公司职员。
被告汪某甲。
委托代理人杜某某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人董某某，女，X年X月X日生，汉族。
被告汪某乙。
第三人贺某某。
原告陈某某为与被告上海粤富餐饮管理有限公司(以下简称粤富公司)及被告汪某甲出资纠纷一案，于2003年9月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2004年3月23日，根据原告申请，本院追加汪某乙为被告，追加贺某某为第三人参加诉讼。同日，本院通过上海市高级人民法院委托澳门特别行政区终审法院向被告汪某乙送达诉状副本等司法文书。同年10月12日，澳门特别行政区终审法院回复按受送达地址无法送达被告汪某乙。同年11月23日，本院在《人民法院报》上刊登公告，向被告汪某乙送达诉状副本及开庭传票。2005年7月20日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告委托代理人吴伟刚，被告粤富公司及被告汪某甲共同委托代理人杜某某，第三人贺某某到庭参加诉讼。被告汪某乙经本院合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称：其为了能够成为被告粤富公司的股东，在2002年1月至2002年8月期间，共计向被告粤富公司提供款项2，468，931.66元人民币，所有款项均是由被告汪某甲经手。但是，事实上原告陈某某至今未能成为被告粤富公司的股东，同时也未获得被告粤富公司的利润。原告陈某某多次与被告粤富公司及被告汪某甲交涉，要求返还钱款均未果。即使在被告粤富公司的经营场地被他人收购，被告粤富公司收取了678万元人民币补偿款的情况下，被告粤富公司及被告汪某甲仍拒不向原告陈某某返还钱款。原告陈某某认为既然其无法成为被告粤富公司的股东，被告粤富公司就应当向其返还该款。由于被告汪某甲是被告粤富公司的法定代表人及某体收款人，应当对被告粤富公司返还钱款承担连带责任。此外，被告汪某乙与被告汪某甲是叔侄关系，被告粤富公司在收取经营场地补偿款678万元人民币后，已从中退还了被告汪某乙提供的全部款项。被告粤富公司将其所得到的补偿款转移至被告汪某乙处的行为，损害了原告陈某某的合法权益，被告汪某乙应当对被告粤富公司返还系争款项承担连带责任。原告陈某某几经交涉未成，遂请求法院判令：被告粤富公司向原告陈某某返还钱款2，468，931.66元人民币，被告汪某甲及被告汪某乙对被告粤富公司履行债务承担连带清偿责任。
原告陈某某为证明其主张，向本院提供证据材料如下：
1、2002年1月17日至同年8月15日期间，被告汪某甲向原告陈某某出具的9张收条。证明被告汪某甲实际收取原告陈某某交付钱款2，118，931.66元人民币的事实。
2、2002年5月28日，中国银行澳门分行《客户通知书》；户名为第三人贺某某、签发日期为2002年5月11日的中国银行存折；2002年5月30日，中国银行外汇兑换水单；2003年9月8日，第三人贺某某出具的书面证明；2002年1月至4月，被告粤富公司《其他应付款》帐页；2002年8月29日，《粤富餐饮管理有限公司股金投入一览表》。证明原告陈某某通过第三人贺某某另向被告粤富公司交付35万元人民币的事实。
3、2003年6月12日，被告粤富公司与上海静安新时代广场有限公司、上海人民企业(集团)有限公司签订的《房屋租赁合同》解除及补偿协议；2003年8月4日，被告粤富公司与上海静安新时代广场有限公司签订的《补充协议书》；2003年8月4日，被告粤富公司出具的《租户退房交接确认单》及《房屋移交单》。证明被告粤富公司已经收到退租补偿金678万元人民币，被告粤富公司具有还款能力。
4、2001年12月，第三人贺某某出具的委托书。证明原告陈某某在被告粤富公司处进行的相关经营管理行为是受第三人贺某某的委托而实施的。
被告粤富公司及被告汪某甲共同辩称：原告陈某某与被告汪某乙均系澳门人，两人于2001年底共同商定到上海投资餐饮业。根据国家法律规定，该两人合作应当设立外资企业。为了赶上2002年春节档期，两人商定先各自在上海找可靠的朋友作为代表出名设立内资企业，以后在适当时机再转为外资企业。于是原告陈某某借款给第三人贺某某49万元人民币，被告汪某乙借款给被告汪某甲51万元人民币，由第三人贺某某、被告汪某甲为股东设立了被告粤富公司。在被告粤富公司经营期间，原告陈某某及被告汪某乙共同直接参与了被告粤富公司的经营管理。由于被告粤富公司经营亏损，原告陈某某与被告汪某乙再商定各出借资金给被告粤富公司来填补亏损，所提供的资金被用来补充被告粤富公司的流动资金。期间，原告陈某某先后以股金的名义向被告粤富公司提供借款2，118，931.66元人民币，上述款项均系由被告汪某甲经手并向原告陈某某出具收条。由于被告粤富公司经营不断亏损，原告陈某某对被告粤富公司失去信心，停止向被告粤富公司继续出借资金。之后，被告汪某乙也停止向被告粤富公司出借资金，最终导致被告粤富公司停止经营。原告陈某某在其向被告粤富公司出借资金期间，直接参与经营管理被告粤富公司，经由原告陈某某签名对外支出的各类费用有1，358，764.88元人民币，原告陈某某应当对此经营亏损承担相应的赔偿责任，被告粤富公司向原告陈某某返还的数额应为760，166.78元人民币。在被告粤富公司停止经营之后，时值被告粤富公司租赁的经营场地产权易主，出租方主动以分担被告粤富公司的部分债务为条件，要求与被告粤富公司提前解除房屋租赁合同。被告粤富公司在不得已的情况下，与出租方提前6年解除了租约，并将出租方支付的补偿款650万元人民币用于清偿公司的债务和欠缴的费用开支，其中包括返还被告汪某乙提供的款项。此外，两被告均未收到过原告陈某某所称35万元人民币，原告陈某某该项诉称不符合事实。综上，原告陈某某要求被告粤富公司全额返还系争款项的诉讼请求不应予以支持。被告汪某甲作为被告粤富公司的法定代表人，已及时将原告陈某某交付的款项交给被告粤富公司，被告汪某甲不应承担连带责任。
两被告为证明其辩称主张，向本院提供证据材料如下：
1、2002年9月19日，原告陈某某在上海市普陀区人民法院向被告汪某甲提起民间借贷、股权转让侵权诉讼的诉状副本。证明原告陈某某在该诉讼中确认并主张的款项数额为2，118，931.66元人民币。
2、2003年8月28日，上海市普陀区人民法院作出的(2002)普民一(民)初字第X号民事裁定书，准许原告陈某某撤回前述起诉。证明原告陈某某撤诉后又以相同的事实提起本案诉讼。
3、2003年11月12日，被告粤富公司出具的“关于收到陈某某先生委托汪某甲先生交来的出资款证明”。证明被告汪某甲受原告陈某某的委托已经将2，118，931.66元人民币全部交给了被告粤富公司。
4、被告粤富公司各部门主管职权范围一览表。证明原告陈某某在被告粤富公司处参与经营管理，并担任公司副董某长职务的事实。
5、被告粤富公司开业仪式上的照片。证明原告陈某某参加了被告粤富公司开业仪式。
6、2002年1月5日，被告粤富公司与上海富彩工贸有限公司签订的《订作合同》。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签约购买价值51，170元人民币酒店用品的事实。
7、广东省潮州市枫溪长美裕源彩瓷发货清单。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签名同意购买价值4万元人民币酒店用品的事实。
8、被告粤富公司付款凭单。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签名同意购买价值405，546.58元人民币办公用品的事实。
9、被告粤富公司付款凭证。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签名同意支付共计799，999元人民币房租等费用的事实。
10、被告粤富公司的签帐单。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签名同意招待客人餐饮免单费共计10，674元人民币的事实。
11、被告粤富公司工资单。证明原告陈某某参与被告粤富公司经营管理期间签名同意支付工资共计51，375.30元人民币的事实。
12、2002年11月，被告粤富公司资产负债表和损益表。证明被告粤富公司至2002年11月30日亏损4，554，657.19元人民币的事实。
13、2003年11月12日，被告汪某乙出具的书面证明。证明原告陈某某在被告粤富公司处参与经营管理的事实。
14、被告粤富公司制作的“陈某某股金投入一览表”。证明原告陈某某提供的2，118，931.66元人民币，已经由被告汪某甲交给了被告粤富公司。
15、被告粤富公司制作的“汪某乙股金投入一览表”。证明被告粤富公司收到被告汪某乙通过被告汪某甲交付35万元人民币的事实，原告陈某某诉称35万元人民币是其提供的事实不能成立。
16、上海静安新时代广场有限公司向被告粤富公司发出的欠款催讨函。证明原告陈某某不想成为被告粤富公司股东的原因，是因为被告粤富公司面临严重亏损并失去信心。
第三人贺某某陈某称：其系被告粤富公司实际出资人，由其本人出资49万元人民币，被告汪某甲出资51万元人民币共同设立了被告粤富公司。并不存在被告粤富公司及被告汪某甲所称原告陈某某向第三人贺某某出借款项设立被告粤富公司的事实。由于第三人贺某某无暇管理被告粤富公司，2001年12月，其向被告粤富公司出具了委托书，该委托书直接交给了被告汪某甲，明确委托原告陈某某代表第三人贺某某行使经营管理监督职能。因此，原告陈某某在被告粤富公司处实施的经营管理的行为是基于第三人贺某某的委托而进行的。此外，原告陈某某除了提供款项2，118，931.66元人民币外，原告陈某某还曾经另汇款给第三人贺某某33万元港币，第三人贺某某将该款兑换成349，641.80元人民币，并补足358.20元人民币后，将35万元人民币作为原告陈某某的款项交给了被告汪某甲。被告汪某甲曾经出具收据，但是现在该收据无法找到。第三人贺某某认为，原告陈某某提供的款项数额应为2，468，931.66元，既然原告陈某某不能成为被告粤富公司的股东，那么原告陈某某提供的款项应当全部予以返还。
第三人贺某某未向本院提供证据材料。
被告汪某乙未作答辩亦未向本院提供证据材料。
经审理查明，各方当事人没有争议的事实如下：
2002年1月15日，被告粤富公司作为国内合资有限责任公司注册成立，所从事的主要业务为开办粤富大酒楼。被告粤富公司登记的股东构成为：被告汪某甲出资51万元人民币，持股比例为51%；第三人贺某某出资49万元人民币，持股比例为49%，该公司法定代表人为某告汪某甲。在被告粤富公司各部门主管职权范围一览表中载明，被告汪某乙担任公司董某长，原告陈某某担任公司副董某长。原告陈某某参加了被告粤富公司所经营的粤富大酒楼的开业仪式。
2002年1月17日至同年8月15日期间，原告陈某某先后分九次向被告汪某甲交付款项共计2，118，931.66元人民币，其中2002年4月5日至8月15日期间由汪某甲出具的八张收据中就款项性质载明为“公司股金”。被告汪某甲收到上述款项后均交付给被告粤富公司。被告粤富公司在公司财务帐册“其他应付款”、“股金投入一览表”中也予以记载，同时还记载被告汪某乙提供的款项。
2002年9月19日，原告陈某某向上海市普陀区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告汪某甲返还借款及“股权转让款”共计2，118，931.66元人民币。2003年8月28日，上海市普陀区人民法院裁定准许原告陈某某于同日向该院提出的撤诉申请。
2001年12月30日至2002年8月24日期间(包括被告粤富公司筹备阶段)，原告陈某某在被告粤富公司有关办公用品采购、房租支出、餐费支付、差旅费支出、货物运费支付、物业管理费等59份经营费用付款凭单上的“受款人签收”栏或“部门主管”栏中签名。同时签名的还有被告汪某乙。2002年2月24日至2002年9月26日期间，原告陈某某为招待摄影公司、广告公司、电视台、内部员工、营销人员、经理人员夜宵、婚典公司、携程旅行网站、林德公司对帐等所需，在22张“粤富大酒楼签帐单”中作为签单人签名。2002年3月、4月，原告陈某某在被告粤富公司员工工资发放明细表中审核并签名认可。2002年9月底，被告粤富公司停止经营活动。
2003年6月12日，被告粤富公司作为承租人与出租人上海静安新时代广场有限公司(以下简称新时代公司)及房产受让人上海人民企业(集团)有限公司(以下简称人民公司)就提前解除《房屋租赁合同》达成协议。协议约定，鉴于人民公司收购被告承租的房屋，被告粤富公司及新时代公司同意提前终止租赁关系，人民公司同意给予被告粤富公司补偿金人民币650万元。之后，被告粤富公司收取了该补偿款。2003年8月4日，被告粤富公司与新时代公司签订一份补充协议，约定双方在办理移交手续后，新时代公司应向被告粤富公司退还28万元人民币押金。同日，被告粤富公司与新时代公司共同签署了《租户退房交接确认单》及《房屋移交单》，办理了移交手续。被告粤富公司收取了新时代公司退还的押金28万元人民币。
另查明，2005年2月1日，被告粤富公司被吊销营业执照，该公司至今尚未进行清算。原告陈某某并未成为被告粤富公司的股东。
以上事实，有原告陈某某提供的证据1、证据3，被告粤富公司及被告汪某甲提供的证据1－12，及各方当事人的陈某为证，本院予以认定。
本案争议焦点为：1、原告陈某某实际向被告粤富公司提供的款项是否另含35万元人民币；2、原告陈某某所提供款项的性质；3、原告陈某某诉请系争款项应予全部返还的主张能否成立。
关于争议焦点1，原告陈某某认为其向被告粤富公司交付的款项除了各方均予以认可的2，118，931.66元人民币外，其还通过汇款给第三人贺某某，由第三人贺某某转交给被告汪某甲的方式，另行向被告粤富公司交付了35万元人民币。原告陈某某以其证据2证明其主张。
被告粤富公司与被告汪某甲对原告陈某某提供的证据2的真实性予以认可，但是认为不能证明该款项已经向被告汪某甲或被告粤富公司实际交付。两被告认为，由被告汪某甲经手的2，118，931.66元人民币均出具有收据，而原告陈某某却未能提供35万元人民币款项的收据。相反，被告汪某乙曾向被告粤富公司提供款项35万元人民币。被告粤富公司及被告汪某甲以其证据14、证据15证明其事实主张。
原告陈某某对被告粤富公司及被告汪某甲提供的证据14及证据15的真实性不予认可。认为该两份证据均为被告粤富公司单方制作，未如实记录原告陈某某提供出资款35万元人民币的事实。原告陈某某另补充说明，其确实曾经向上海市普陀区人民法院提起诉讼，要求被告汪某甲返还款项2，118，931.66元人民币，当时未将该35万元人民币计算在内，是由于无法找到被告汪某甲出具的收据。
第三人贺某某认为被告粤富公司及被告汪某甲所提供的证据14、证据15关于35万元人民币的记载是不真实的，并认为该款是由其亲自交给被告汪某甲，汪某甲当时出具收据，其已将收据交给了原告陈某某。
本院对原告陈某某提供的证据2的真实性予以认定；对于被告粤富公司及被告汪某甲提供的证据14、证据15中关于35万元人民币出资款的归属记载，由于仅系被告粤富公司的单方作出，在原告陈某某对其真实性持有异议的情况下，本院对该两份证据中关于35万元人民币出资款记载的事实不予认定。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告陈某某对其诉称向被告粤富公司交付系争款项35万元人民币的事实，负有举证责任。尽管原告陈某某提供了向第三人贺某某汇付港币33万元及第三人贺某某将该款兑换成人民币等证据，但是未能提供证据证明其实际向被告粤富公司交付了该款项。因此，原告陈某某诉称主张系争款项中另应包含35万元人民币的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。本院认定原告陈某某向被告粤富公司交付的款项数额为2，118，931.66元人民币。
关于争议焦点2，原告陈某某认为，系争款项是其欲成为被告粤富公司的股东而提供的出资款。但其始终未享有和行使股东权利，最终也未能成为被告粤富公司的股东，因此系争款项应予返还。原告陈某某以其提供的证据1被告汪某甲出具的收款收据中载明“公司股金”的内容来证明其主张。
被告粤富公司及被告汪某甲对原告陈某某提供的证据1的真实性不持异议。但两被告认为，系争款项尽管名义上是“公司股金”，而公司的股金并没有增加，也没有办理任何转为股金的手续。系争款项的实际用途是用作被告粤富公司的流动资金，是原告陈某某向被告粤富公司提供的借款。两被告同时认为，由于原告陈某某在出借系争款项期间实际参与了被告粤富公司的经营管理，并对外支出费用1，358，764.88元人民币，对此应当作为公司的亏损由原告陈某某承担，返还数额也应为760，166.78元人民币。两被告以其提供的证据3来证明其主张。
原告陈某某对两被告提供的证据3的真实性不持异议。
第三人贺某某认为，原告陈某某向被告粤富公司提供资金的本意是为了能够成为被告粤富公司的股东，系争款项是投资款。对原告陈某某及两被告针对该争议焦点项下所提供的证据的真实性予以认可。
本院对原告陈某某提供的证据1及两被告提供的证据3的真实性予以认定。本院认为，尽管原告陈某某提供的证据1收款收据载明为“公司股金”，被告粤富公司及被告汪某甲提供的证据3由被告粤富公司出具的“关于收到陈某某先生委托汪某甲先生交来的出资款证明”将系争款项作为出资款加以记载，但是鉴于第三人认为原告陈某某在被告粤富公司处实施的经营管理行为系基于其委托而实施，原告陈某某在被告粤富公司经营期间并未享有或行使股东的权利，同时也没有证据证明原告陈某某与被告粤富公司股东之间存在投资收益分配方式的约定，结合被告粤富公司就该款的性质认为系借款的意思表示，以及被告粤富公司陈某称其已经将被告汪某乙在公司经营期间提供的相同性质的款项予以返还的事实，系争款项的性质认定为借款更具有合理性。综上，系争款项2，118，931.66元人民币实为原告陈某某向被告粤富公司提供的借款。
关于争议焦点3，原告陈某某认为，由于其未能成为被告粤富公司的股东，实质上也不可能成为该公司的股东，被告粤富公司理应返还全部系争款项，被告汪某甲及被告汪某乙应当承担连带责任。原告陈某某以其证据3《房屋租赁合同》解除及补偿协议证明被告粤富公司已经收取了补偿款678万元，三被告理应从收取的款项中返还原告陈某某系争出资款。
被告粤富公司及被告汪某甲认为，由于原告陈某某实际参与了被告粤富公司的经营管理活动，其提供的款项已经用于被告粤富公司的经营，由其签名支出的各类费用共计1，358，764.88元人民币，原告陈某某应对上述费用承担亏损责任，在扣除上述费用后，被告粤富公司愿返还760，166。78元人民币。关于补偿款及押金678万元人民币，两被告认为均是被告粤富公司收取的，并已经用于清偿被告粤富公司的对外债务，被告汪某甲并未收取该补偿款。被告粤富公司向被告汪某乙返还出资款并无不当。两被告以其提供的证据4、证据6－11证明其主张。
原告陈某某反驳称，其对两被告提供的证据4的真实性予以认可。但是认为其参与被告粤富公司经营管理是基于第三人贺某某的委托，并非以股东的身份参与经营。因此，在经营管理过程中所发生的对外支出的费用，与原告陈某某提供的款项没有关系，不应当予以扣除。原告陈某某以其提供的证据4证明其与第三人贺某某之间的委托关系。原告陈某某对两被告提供的证据8－11的真实性予以认可。
第三人贺某某认为，原告陈某某在被告粤富公司经营期间实施的行为均基于其委托而进行。原告陈某某未能成为被告粤富公司的股东，其提供的款项就应当予以返还。对原告陈某某提供的证据3中《房屋租赁合同》解除及补偿协议、证据4，及两被告提供的证据4、证据6－11的真实性均予以认可。
被告粤富公司及被告汪某甲对原告陈某某提供的证据4的真实性持有异议，并且认为并不存在该证据项下的委托关系。
本院对原告陈某某提供的证据3中补偿协议，两被告提供的证据4及证据8－11的真实性予以认定。
本院认为：在系争款项性质认定为借款的前提下，被告粤富公司应当向原告陈某某返还该款。鉴于被告粤富公司未能提供充分的证据证明原告陈某某已经收回部分借款，也未能提供证据证明原告陈某某在被告粤富公司经营期间对外产生的费用不属于公司经营所需，因此被告粤富公司应当向原告陈某某返还系争款项。被告粤富公司认为原告陈某某在被告粤富公司经营期间对外支付的款项应从返还款项中予以扣除的主张，不能成立，本院不予支持。原告陈某某要求被告汪某甲及被告汪某乙承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条之规定，判决如下：
被告上海粤富餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈某某返还2，118，931。66元人民币。
本案案件受理费22，355元人民币，公告费650元人民币，共计23，005元人民币，由被告上海粤富餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，原告陈某某、被告汪某乙可在判决书送达之日起三十日内，被告上海粤富餐饮管理有限公司、被告汪某甲可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长江南
代理审判员王逸民
代理审判员崔学杰
二00五年十一月二十五日
书记员朱晓雷
书记员郭强
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