原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪于2008年8月6日刑事拘留；同年8月20日被逮捕。2009年12月5日，因一审判决刑期期满，被监视居住。
辩护人段某某，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）酒某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪于2008年8月6日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现因一审判决刑期期满被释放。
辩护人杜某某，河南义和信律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控的原审被告人牛某某、酒某某犯贪污罪一案，于2009年11月15日作出了（2009）济刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某某、酒某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月19日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员谢广礼、卢岳琴出庭履行职务。上诉人牛某某、酒某某及其辩护人段某某、杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：牛某某、酒某某在任豫光股份公司硫酸库发酸员期间，利用职务之便，在2007年7月3日至28日假借清源水公司名义，共同或者单独采取无大票,且不记账的方式向外发酸，其中酒某某负责运输的以清源水公司名义所发的四车,计59.16吨，价值x.80元。上述四车中，2007年7月3日、16日的两车系牛某某开具的产品发货单，数量分别为16.14吨和10.9吨，价值分别为6940.20元、4687元。加上7月28日的1车价值6923元的16.10吨硫酸，牛某某记账时未登记，共计43.14吨，价值x.20元。
原审另查明：清源水公司在上述期间没有借过别的公司硫酸，也没有出借过硫酸。该公司截止2007年6月30日结存硫酸21.718吨，从2007年7月1日到2008年4月16日共购买硫酸43.64吨。但豫光集团公司的过磅单显示在上述期间，清源水公司共拉123.48吨硫酸。
原判认定上述事实的证据有：
1、豫光集团公司营业执照、豫光股份公司营业执照、豫光集团公司人事处、物管处证明及职工内部调动介绍信等证据证实豫光集团公司是国有独资公司，豫光股份公司是豫光集团公司控股的上市公司，牛某某、酒某某二人系豫光集团公司委派到豫光股份公司硫酸库从事公务的人员。
2、门岗王×、赵××及保卫处出具的证明证实：拉酸车辆出门时，门岗有时存在不核对出门证，只核对小票和过磅单即放行拉酸车出厂，部分出门证上无余酸了门岗也没收回。
3、被告人酒某某的供述：豫x号拉酸车是其2006年7月份购买的，齐发群是该车司机，以清源水公司名义开具发货单的5车酸记不清哪去了，但绝对不是给焦作中一和清源水公司了。购酸的客户给的酸款，绝大部分用于给购酸客户开票购酸了，小部分还未给购酸户开票，也未向财务上交，仍在其银行卡上。该供述和客户林××、张××、李××证实的酒某某在送酸时存在代收酸款的情况相印证。
4、证人齐××的证言：豫x是酒某某的车，其是司机。拉酸时，有时门岗只看小票和磅单，把大票拿过去看一看，就出门了。送酸时，发货单和磅单写的收货单位不一定收到酸，因为有发货单和磅单上写的购货单位是甲，而把酸拉给乙的情况存在。其只是按酒某某的安排送酸，运费和酸款是对方与酒某某事后结算的。
5、证人田××的证言：该公司从2006年10月开始一直由酒某某的车承运，没有借用过别的单位的硫酸，公司直接去豫光金铅股份公司交款开票，没有从豫光股份有限公司多拉过硫酸，也没有让外单位借用、使用过大票。该证言和证人黄××的证言完全吻合。
6、豫光股份公司硫酸库发出93#硫酸台账，证实以清源水公司名义发出的4车硫酸没有记台账。
7、豫光股份公司财务部账目显示：6月30日清源水公司结存硫酸21.718吨。2007年7月1日至2008年4月16日期间，清源水公司共从豫光股份公司购买硫酸5次，共计43.64吨。
8、豫光集团公司计量处汽车衡电子数据、过磅单证实：2007年7月1日至2008年4月16日期间，豫x拉酸车、以“清源水公司”名义拉酸的磅单共13车，计123.48吨。
根据以上事实及证据，原审法院判决：1、牛某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人酒某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零五个月。
牛某某、酒某某上诉称：没有贪污的故意和行为，豫光股份公司存在借酸现象，没有证据证明存在财产损失，其二人的行为无罪。
牛某某、酒某某的辩护人认为：清源水公司的大票不全，不能认定一定有损失存在；2、司法会计鉴定仅仅对2007年7月1日至2008年4月16日的明细帐进行了鉴定，不能排除在此之前也存在着串户、串号等情况；3、没有对公司库存进行全面盘库，在没有确切证据认定有损失存在的情况下认定犯罪违背了无罪推定原则。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
关于上诉人牛某某、酒某某及其辩护人提出的“清源水公司的大票不全；鉴定具有阶段某、片面性；没有全面盘库，不能认定有损失存在，进而不能认定构成贪污犯罪”的辩解和辩护意见，经查，首先，认为清源水公司的大票不全的说法缺乏证据支持。因为豫光股份公司的财务部账目和清源水公司的会计帐，均证实从2007年7月1日到2008年4月16日，清源水公司共购酸43.64吨，而上述硫酸的大票均在。其次，关于鉴定问题，即使存在着如辩护人所说的：在此以前可能也存在着串户、串号情况，但所谓的串户、串号情况的存在是在有人要借酸、有人愿意出借的情况下才发生的，但根据证人田某某的证言可以确认清源水公司因为用酸量很小，既没有借别人的硫酸、也没有借给过别人硫酸，因此即使以前也存在着借酸情形，也和一审认定牛某某、酒某某假借清源水公司的名义所实施贪污犯罪无关。最后，关于盘库问题，尽管没有确切证据证实公司究竟生产了多少酸，但根据现有证据可以证实，在清源水公司既没有购那么多酸，也没有借酸的情况下，牛某某、酒某某擅自多发的这一部分酸，肯定造成了公司财产的损失。
关于牛某某、酒某某提出的“没有贪污的故意和行为”的辩解，经查，牛某某、酒某某采用发酸不如实记账等方式侵吞公款，使公司的明细账不能如实反映硫酸出库的真实情况，其主观上有贪污的故意，客观上有贪污的行为。
本院认为：上诉人牛某某、酒某某以非法占有为目的，侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。其中，酒某某贪污数额为x.80元，牛某某贪污数额为x.20元。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛某某、酒某某的上诉意见和辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王汉洲
审判员王纪玖
审判员刘强
二○一○年一月二十八日
书记员郝小丽
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