上诉人（原审被告）焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院。
住所地:焦作市X路X号。
法定代表人张某某，系该医院董事长。
委托代理人魏希琴，系该医院法律顾问。
委托代理人邵某某，系该医院外三科主任。
被上诉人（原审原告）王某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告榆次区人民医院。
住所地:山西省榆次市X路X号。
法定代表人程某某，系该医院院长。
委托代理人段熊柯，山西均儒律师事务所律师。
上诉人焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院（以下简称焦煤中央医院）因与被上诉人王某某、原审被告榆次区人民医院（以下简称榆次医院）医疗过失损害赔偿纠纷一案，原审原告王某某于2007年5月23日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令焦煤中央医院和榆次医院按医疗事故赔偿以下费用：1、医疗费x.66元；2、误工费2160元；3、住院伙食补助费1544元；4、护理费9300元；5、残疾生活补助金1000元；6、被抚养人生活费1000元（残疾生活补助金和被抚养人生活费均为暂计，待鉴定结束后，根据鉴定结论重新计算）；7、交通费1074元；8、住宿费500元；9、精神损害抚慰金x元。总计x.66元，按50%计算为x.33元。本案在审理过程某，原审原告王某某变更诉讼请求为：1、判令焦煤中央医院和榆次医院赔偿医疗费x.94元、误工费x元、护理费x元、住院伙食补助费2890元、残疾生活补助金x元、交通费2571元、住宿费500元、鉴定费6600元、精神损害抚慰金x元（特别说明：除了鉴定费和精神损害抚慰金全额计付外，其余项目均按总额的20%计算），上述合计x.28元，原审原告王某某只要求焦煤中央医院和榆次医院赔偿x元；2、本案的诉讼费由焦煤中央医院和榆次医院承担。焦作市解放区人民法院于2009年7月25日作出（2007）解民初字第X号民事判决，原审被告焦煤中央医院不服判决，于2009年9月4日提出上诉。本院于2009年11月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦煤中央医院的委托代理人魏希琴、邵某某，被上诉人王某某的委托代理人杨延鸣到庭参加了诉讼。原审被告榆次医院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2006年9月16日，王某某因交通事故受伤入住榆次医院，入院诊断为：左下肢大腿下段以远不完全离断，左足皮肤裂伤，头颅外伤，蛛网膜下腔出血，鼻骨骨折，头面部右上、下肢，胸部皮肤擦伤。该医院为王某某进行了骨折固定、人造血管植入等手术。王某某在此住院14天，花费x.46元，购买人造血管花费x元。王某某于2006年10月1日转住焦煤中央医院，从榆次医院转院时的诊断证明为：术后肢体成活，病情稳定，但术后伤口感染坏死，应继续治疗，病人要求转入焦煤中央医院。王某某在焦煤中央医院住院治疗期间，焦煤中央医院重新为王某某行皮肤坏死清创、创面植皮术等手术。王某某在焦煤中央医院住院89天，花费x.20元。王某某于2006年12月28日办理出院手续。焦煤中央医院的出院诊断证明为：左股骨干下端粉碎性骨折术后，左股动、静脉吻合术后，左膝外侧伤口感染并前侧皮肤坏死；医嘱要求卧床休息，定期复查，继续治疗。2006年12月29日王某某到修武县X村卫生所就诊，医生将王某某伤口打开后，发现王某某的伤口内有一块医用纱布，王某某即与焦煤中央医院交涉，但未果。王某某在此住院90天，花费x.8元。2008年3月27日王某某至洛阳正骨医院治疗骨髓炎，住院90天，花费x.28元，2008年5月30日出院时诊断证明为：左股骨下段创伤性骨髓炎并骨缺损，左膝关节伸直位僵硬，气血亏虚，湿毒内蕴。另查明，1、王某某除在上述医院住院花费外，另在焦作市平光蓝十字药店等购药、检查支出1270.2元；王某某在榆次医院、焦煤中央医院、刘桥村卫生所、洛阳正骨医院共住院283天，住院期间需两人陪护（杨玉华、张孪苗两人护理）；王某某住院期间支出住宿费500元，住院期间及因鉴定支出交通费2571元；本案诉讼中王某某支出鉴定费用6600元；2、2008年度河南省城镇居民人均可支配收入x元／年，人均消费性支出8837元／年。3、根据王某某的申请，法院于2008年1月27日委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心对证人孙天保、宋振江所做证言是否真实进行心理测试。该测试中心于2008年4月9日作出公心测字第（2008）X号心理测试报告，测试结果显示王某某腿上伤口内的纱布应不是两人在卫生院放入的（仅供参考）。根据王某某的申请，法院于2008年10月14日委托焦作天援法医临床司法鉴定所对王某某的伤残等级、王某某伤残程某与体内遗留纱布之间有无因果关系及关系大小、王某某体内遗留纱布是否延误了最佳治疗期及延误的时间、遗留体内的纱布与王某某患骨髓炎之间有无因果关系进行司法鉴定，该鉴定所于2009年1月13日作出焦天援司鉴所[2008]临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：1、王某某伤残等级：左腿损伤属九级伤残，双下肢长度差属十级伤残；2、王某某伤残主要是严重的外伤、多次手术、长时间换药引起的，体内遗留纱布导致伤口愈合时间延长，长时间换药加重了膝关节功能障碍程某；3、王某某体内遗留的纱布能延长伤口愈合时间并易造成感染，骨髓炎是其伤情重、体内纱布遗留双重因素造成的。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条列举的七种证据中，不包括心理测试报告，也就是说心理测试报告不能作为直接证据采用，但心理测试报告作为审查证据的依据，如果结合其他证据能够证明案件事实的可以作为间接证据予以采信。本案中，王某某因交通事故受伤入住榆次医院，并转焦煤中央医院住院治疗，两家医院均为王某某进行过手术，从两家医院提交的病历中手术记录不能确认在王某某体内遗留有纱布的事实。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，王某某已提交证据证明其与焦煤中央医院存在医患关系，并且认为其体内的纱布系焦煤中央医院所造成。在此情况下，焦煤中央医院就应当举证证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，但其并没有证据予以证明，故此应当由其承担举证不能的法律后果。另外，修武县X镇X村卫生所的医生宋振江及证人孙天保的证人证言，再结合中国人民公安大学公心测字第（2008）X号测试报告，可以推定王某某在两家医院住院期间其体内遗留有纱布。关于在王某某体内遗留纱布是哪一方所为的问题，因王某某在两家医院住院治疗并接受手术，按常理分析，如果王某某腿内遗留的纱布是榆次医院所造成，作为乙等医院的焦煤中央医院在给王某某手术中不可能发现不了，故王某某腿内遗留的纱布只能是焦煤中央医院所遗留。所以王某某与焦煤中央医院之间构成医疗过失损害赔偿纠纷，对于王某某的损失，焦煤中央医院应当承担相应的赔偿责任，榆次医院不承担赔偿责任。根据焦天援司鉴所[2008]临鉴字第X号司法鉴定书的鉴定结论，王某某的伤残主要是由交通事故导致的严重外伤、多次手术、长时间换药引起的，体内遗留纱布只是导致伤口愈合时间延长。故王某某的损害后果是由多种原因所造成，焦煤中央医院只能承担部分责任。王某某主张赔偿项目除鉴定费和精神损害抚慰金全额计付外，其余项目均按总额的20%计算，其请求合法合理，法院予以支持，但因王某某在榆次医院治疗期间产生的费用是其治疗自身创伤的费用，故应予以扣除。另外，王某某关于残疾生活补助金、精神损害抚慰金的计算依据错误，而且本案未确定为构成医疗事故，所以王某某该两项请求应按《最高人民法院＜关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》的有关规定计算（残疾生活补助金应为残疾赔偿金）。
一审法院判决：1、焦煤中央医院于本判决生效之日起十日内向王某某赔偿如下费用：（1）、医疗费x.10元；（2）、误工费x元；（3）、护理费2802.40元；（4）、住院伙食补助费566元；（5）、残疾生活补助金x.80元；（6）、交通费514.20元；（7）、住宿费100元；（8）、精神损害抚慰金x元；（9）、鉴定费6600元。以上共计x.50元。2、驳回王某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2535元，由焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院承担2000元，由王某某承担535元。当事人所预交的诉讼费用待执行时一并结算。
上诉人焦煤中央医院上诉称：1、一审是以王某某体内留有纱布让上诉人承担责任，但是，一审认定王某某体内留有纱布没有事实依据，缺乏证据支持。测谎不能作为认定案件的依据，且该测谎结论只有一个人进行，也不符合鉴定人数的要求，更重要的是注明仅供参考。相反，上诉人提交了病历证明手术后清点纱布无误，没有丢里纱布，已完成了举证责任。另外，王某某始终未到庭，其代理人庭审中说是在修武城内中医诊所看病，不是诉状中的骨科诊所，并出示在该中医诊所花费高达几万元的涂改的医疗票据，比在车祸初期两所大型医院花的还多。上诉人经调查提交了城内中医诊所并不存在，没有合法注册，修武县卫生局证明后，王某某代理人又说是在刘桥村卫生所看病，卫生所自己给自己证明说两个单位是一个单位，其提交的发现纱布的病历是一个非医生写的，宋医生说是他的儿子，更主要的是王某某方的证人对发现纱布的大小、位置等关键问题在庭审中的陈述自相矛盾，言辞不合情理，宋振江法庭上说其发现的纱布是“纱布单层，一指宽”，而且发现前“当时就备有照相机”。而肇事车主孙天保说他当时在场，看到的纱布十来公分长，但所谓的病历上写的纱布却是“10×20cm”。经庭审询问，介绍王某某去该小诊所的正是对王某某承担经济责任的肇事车主孙天保，孙天保和发现纱布的宋振江是很好的朋友，和王某某不仅是雇主关系，还是对门邻居。由此，雇主为转嫁赔偿责任的嫌疑十分显现。但是一审对王某某诸多不合规范和常理的证据，竟然主观认定有纱布存在。并为证明纱布存在采取不合民事规范的程某，要求测谎鉴定。但是该鉴定结论只有一个人的签名，并注明仅供参考，而且鉴定时间没有通知上诉人参加，仅有王某某一方知道和参加，从而取得了鉴定结果。上诉人要求该鉴定专家出庭，该专家证明其鉴定过程某没有审查纱布是否真的存在问题。从以上事情经过可以看出，因主张有纱布的证人和王某某有利益关系，该诊所又是非法的，证据来源不合法，缺乏可信性；测谎不能作为民事案件认定的证据，故一审认定王某某体内留有纱布的证据严重不足，由此判定上诉人承担责任是错误的。有无纱布遗留是一种后果，依法应当由王某某举证，因不能举证，应当承担不利后果。2、一审判定让上诉人承担的各项数额过高、错误，不合法。一审中王某某进行了伤残鉴定，最高构成九级伤残，依法应当最多x%比例计算，因其本身是车祸导致的肢体不完全离断伤，应当首先考虑车祸因素，且榆次市人民医院的诊断证明王某某到上诉人处，伤情严重，坏死不长，无论有无纱布，王某某都因车祸伤不能工作，需要治疗和陪护，而一审以王某某到上诉人处的时间开始计算持续误工和护理，让上诉人承担，与客观事实相悖。另外，精神抚慰金和鉴定费判决让上诉人赔偿也是不合法的。
被上诉人王某某答辩称：一审法院认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
根据上诉人焦煤中央医院和被上诉人王某某的诉、辩意见，本院确定本案的争议焦点是：上诉人焦煤中央医院对被上诉人王某某的医疗行为是否存在过失，应否承x%的民事赔偿责任；原审判决上诉人焦煤中央医院承担的各项赔偿数额是否适当。
针对争议的焦点问题，上诉人焦煤中央医院的委托代理人魏希琴称：上诉人对被上诉人的医疗行为不存在过失，不应承担责任。上诉人给被上诉人所作手术比较表浅，只是清创植皮，不可能深度遗留纱布，王某某的证人当庭作证纱布在其体内“二寸深”，由此看不是上诉人手术所致，上诉人也不认可纱布遗留的事实，而且被上诉人转到上诉人医院前伤口已无法愈合，有榆次医院的证明。另外，一审采信纱布遗留的证据来源不合法，表现在：1、机构不合法；2、医生不合法，没有合法的注册证书和医执证书；3、证人和被上诉人有利害关系，孙天保是肇事车的车主，其证言不可作为定案证据。从对医疗费的大量改动可以证实，证人证言不真实。测谎结论不能作为定案依据，这是一个心理测试，不是对客观事实的反应，不是鉴定结论，依据民法通则的规定，不是证据范畴内的，测谎时上诉方要求将孙天保、宋医生的陈述提供给检测机构，但一审法院未提供，测谎机构到何地进行测谎上诉方不清楚，测谎票据和测谎机构也不一致。对于责任划分，一审判决上诉人承x%不符合实际情况，明显过高。被上诉人提供的花费不真实、不客观，且票据没有病历和处方佐证，花费不合理，在此基础上让上诉人承x%的责任不合法；发现纱布的医生是涂改票据的人，与孙天保是邻居，发票的单位和诊所不一致。被上诉人王某某的委托代理人杨延鸣称：上诉人的医疗行为存在过失，纱布遗留是因上诉人操作不规范所致，被上诉人从榆次转到上诉人处第一天就做手术，如果纱布是在榆次遗留的，上诉人就应该发现，又过十来天上诉人再次为被上诉人做了大手术，仍未发现纱布，这就排除了纱布是在榆次遗留的可能。被上诉人在上诉人处住院90天，伤口一直无法愈合。从上诉人处出院后直接到诊所做手术，发现纱布的存在，说明纱布是上诉人遗留的。修武刘桥村卫生所宋振江医生和孙天保证实纱布是从被上诉人体内取出的，测谎结论一审法院已说清可以作为参考依据，并没有作为直接证据采用。对于责任划分，让上诉人承x%适当。一审判决的各项赔偿数额合理。
二审诉讼中，上诉人焦煤中央医院所居证据是：上诉人于2009年10月26日对刘桥村诊所的规模、状况拍摄制作的光盘一张。据此说明刘桥村诊所的规模和状况，印证被上诉人不可能在短期内花费3万余元，并证明该诊所不具备执业资格。经质证，被上诉人王某某的委托代理人杨延鸣对该证据提出了异议，认为刘桥村诊所具备执业资格，有卫生局的证明，该证据的指向与本案无关。本院认为，该证据只是对刘桥村诊所的设施状况进行的拍摄，仅能反应该诊所的外部特征，并不能证明该诊所不具备执业资格。因此，本院对该证据的效力不予确认。
经二审庭审查证的案件事实与一审法院确认的案件事实相一致。
本院认为，王某某因交通事故受伤后，先后在榆次医院和焦煤中央医院住院治疗，两家医院均给王某某实施了手术治疗，如果王某某腿内发现的纱布是榆次医院遗留的，作为乙等医院的焦煤中央医院给其再次进行手术时应当能够发现；而王某某腿内遗留的纱布在其从焦煤中央医院出院后，又到修武县X村卫生所就诊时才被发现。综上分析，王某某腿内遗留的纱布应当排除系榆次医院所为。结合修武县X村卫生所医生宋振江和证人孙天保的证人证言，并结合中国人民公安大学研究所心理测试中心作出的心理测试报告【公心测字第X号】相互印证，应当能够认定王某某腿内发现的纱布系焦煤中央医院为其进行手术治疗过程某所遗留的，焦煤中央医院对此构成医疗过失，其应当承担相应的赔偿责任。另外，一审法院启动鉴定程某，委托中国人民公安大学研究所心理测试中心对证人宋振江和孙天保所作证言的真实性进行心理测谎鉴定的程某合法，并将该心理测试报告作为间接证据与其他证据来印证本案的事实恰当；而且一审法院对王某某的各项费用计算依据确凿，赔偿比例适当。因此，焦煤中央医院认为其对王某某的医疗行为不存在医疗过失，王某某腿内遗留纱布不是其手术所致，其不应承x%的民事赔偿责任，并认为一审判定其承担的各项赔偿数额过高的上诉理由不足，证据不力，本院不予采纳；其要求撤销原判，改判驳回王某某全部诉讼请求的上诉请求，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2535元，法律文书专递邮费30元，由上诉人焦煤中央医院负担。
本判决为终审判决。
审判长杨柳
审判员柳涛
审判员雷前华
二0一0年三月二十八日
书记员焦丽君
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