抗诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
原审被告人魏某某，男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2009年9月21日被平顶山市公安局湛河分局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。
河南省湛河区人民法院审理湛河区人民检察院指控原审被告人魏某某犯盗窃罪一案，于二0一0年一月十八日作出（2010）湛刑初字第X号刑事判决。宣判后湛河区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第二款、第一百八十八条之规定，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院检察员张一帆、顾子杰出庭支持抗诉，原审被告人魏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月22日凌晨，被害人孙涛在本市湛河区X村里程碑网吧上网时，其放在网吧门口的电动车被被告人魏某某、苏云龙（在逃）盗走。后孙涛等人在本市湛河区X村魏某某的租赁房处发现被盗的电动车，被告人魏某某在失主发现后翻墙逃走。经鉴定，所盗电动车价值2205元。
2009年9月20日晚上7时许，被告人魏某某伙同魏某磊（在逃）在日月星网吧门口盗窃飞鸽牌红色折叠自行车一辆，后将该车以120元的价格卖给本市湛河区X村的王爱菊。
上述事实，被告人魏某某当庭供认不讳，并有被害人孙X、王XX的陈述、证人陈XX、魏XX、王XX的证言、辨认笔录、扣押物品清单、鉴定结论等在卷证实。
原审法院认为，被告人魏某某以非法占有为目的，采取秘密手段，两次盗窃他人财物，价值数额较大，其行为构成盗窃罪。平顶山市湛河区人民检察院指控被告人魏某某犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人魏某某在盗窃折叠自行车时被群众发现并被扭送到公安机关后，主动交代公安机关尚未掌握的本案犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。其亲属又能积极代其缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。根据被告人魏某某犯罪的事实、性质、情节、危害程度及悔罪表现，本着惩罚与挽救相结合的刑罚目的，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第二款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人魏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
抗诉机关认为原审被告人供述其盗窃电动车的犯罪行为与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为自首，原判认定原审被告人有自首情节错误，量刑不当。
原审被告人魏某某当庭认罪，请求法院公正判决。
经二审查明事实及证据与原审判决认定一致。二审期间抗诉机关提供平顶山市X路派出所出具的抓获经过一份，证实原审被告人盗窃电动车的事实已被公安机关掌握，对此证据原审被告人魏某某无异议，本院予以采信。被告人魏某某未提供新证据。
本院认为，原审被告人魏某某以非法占有为目的，采取秘密手段，两次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人魏某某所盗窃的折叠自行车没有进行价格评估，被盗数额不能确定，是否达到盗窃罪定罪标准不能确定，故不能认定原审被告人盗窃自行车的行为构成盗窃罪。原审被告人魏某某在盗窃自行车后被群众扭送到公安机关，主动交代了盗窃电动车的犯罪事实，虽然原审被告人盗窃电动车后被害人已报案并已立案，但此犯罪事实是当时对其询问的公安机关尚未掌握的，故可以认定原审被告人有自首情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。但被告人两次盗窃，适用缓刑不当。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、五十二条之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2010）湛刑初字第X号刑事判决的定罪及附加刑部分；
二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2010）湛刑初字第X号刑事判决的主刑部分；
三、被告人魏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月21日起至2010年3月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长魏某丽
审判员马继勇
代理审判员段励萍
二0一0年三月二十九日
书记员李倩
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