最高法院刑事判決九十六年度台非字第二一七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國九
十五年七月三十一日第一審確定判決（九十五年度易字第一五四九號，起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六０、一０二八
二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○部分之違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事
訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所規定得宣告緩刑者
，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告為要件，亦即在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者
，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或
前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得
宣告緩刑（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告甲
○○前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於（民國）九十五年四月十七日
以九十五年度簡字第二０二八號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科
罰金以三百元折算一日，並於同年五月八日確定，有該案偵、審卷（均影
本）可稽。則被告所犯本件偽造文書案件，原審法院於同年七月三十一日
以九十五年度易字第一五四九號判決時，已不合於緩刑，乃原判決疏未注
意卷內前科紀錄表及被告所供前案賭博罪執行情形（參見原審卷第十三、
二十二、二十五頁），於判處有期徒刑六月，猶予宣告緩刑二年，揆諸首
開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法
第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語
。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。而刑法第七十四條所規定得宣告緩刑者，以未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告為要件。是凡在判決前因故意犯罪已經受有期徒刑以上刑之宣告確定
者，即不合於緩刑條件。本件被告甲○○曾因犯刑法第二百六十八條之意
圖營利聚眾賭博罪，經臺灣板橋地方法院於九十五年四月十七日，以九十
五年度簡字第二０二八號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金
以三百元折算一日，於九十五年五月八日確定，有臺灣板橋地方法院九十
五年度簡字第二０二八號賭博案卷影本、臺灣高等法院前案案件異動查證
作業表（九十五年度易字第一五四九號卷第十三頁）可稽。則被告於九十
五年一月間因偽造文書案件，經原審法院於九十五年七月三十一日判決時
，因被告在判決前因故意犯罪已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，其不合
緩刑之條件即不得予以宣告緩刑。乃原判決於論被告共同明知為不實之事
項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有
期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，併對被
告為緩刑二年之諭知，其判決當然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執
以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於被
告部分之判決違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決
如主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄
法官張祺祥
法官呂永福
法官何菁莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月二十日
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