湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郴民一终字第X号
上诉人（原审被告）李某丙，女，X年X月X日出生。
委托代理人李某丁，男，X年X月X日出生。
委托代理人邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂阳县客货运输城北停车管理站，住所地湖南省桂阳县X镇X路。
法定代表人黄某，该管理站经理。
委托代理人刘文忠，湖南志浩律师事务所律师。
上诉人李某丙因与被上诉人桂阳县客货运输城北停车管理站（以下简称桂阳城北停车管理站）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院(2011)桂法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人李某丙及其委托代理人李某丁、邱昌雄，被上诉人桂阳城北停车管理站的委托代理人刘文忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、桂阳县交通局和桂阳县国土局于1994年8月20日向桂阳县人民政府申请成立桂阳城北停车管理站，1994年9月29日桂阳县编办批复桂阳城北停车管理站为股级自收自支事业单位,1997年开始正式运营,2005年6月13日经桂阳县工商行政管理局批准设立为企业法人单位。二、桂阳城北停车管理站根据工作需要于2O07年4月对进站客货车辆进行安全检查并收取服务费，因此临时设置了汽车安检工作岗位，该岗位安排了4个人，其中3人进行安全检查，一人负责盖章，该印章由桂阳县公安局交警大队刻制。被告之父系原告单位正式员工。2007年5月2日，原、被告达成口头协议，由被告从事安检盖章工作，工作时间为每天的上午8：0O时-12：O0时，每天必须到岗，工资为5O0元/月，2010年元月之后调整为600元/月。在工作期间内，原告未为被告交纳社会保险费。2010年底，原告对安检工作岗位调整为由安检人员盖章，并将该岗位工作人员调整为2人。2010年12月30日，原告口头告知被告，与被告解除劳动关系，但未出具书面通知。三、原告根据本单位的经营状况请求改制，为此，桂阳县成立了桂阳城北停车管理站改制领导小组，郴州华祥联合会计师事务所对原告单位进行了改制前资产清算，形成了《审计报告》，桂阳县审计局对该《审计报告》形成了《审计核查报告》，2009年12月1日原告单位形成了《城北停车场改制工作方案》，2O1O年1月18日召开了职工会议，201O年3月11日向桂阳县委、县政府递交了《关于县城北停车场实行改制的请示》，2011年4月6日，桂阳县人民政府就城北停车场改制遗留问题进行了专题研究，因职工安置款未到位，原告仍在营运中。
李某丙于2011年2月25日以桂阳城北停车管理站为被申请人，向桂阳县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、责令桂阳城北停车管理站与李某丙签订无固定期限劳动合同，同工同酬；2、责令桂阳城北停车管理站支付未签书面劳动合同双倍工资（每年7200元）；3、补发4年时间内法定节假日的加班工资；4、裁定桂阳城北停车管理站为李某丙解决各项社会保险待遇。桂阳县劳动争议仲裁委员会审理后作出桂劳仲案（2011）X号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人一次性支付申请人各项费用之合计人民币7679.5元。其中：未签订书面劳动合同的双倍工资5500元（2008年2月1日至2008年12月31日计11个月×500元/月），应休未休的法定节假日加班工资2179.50元；二、按照国务院《劳动合同法实施条例》国务院令第X号第七条的规定当事人双方立即补签书面劳动合同。该仲裁裁决书送达双方当事人后，桂阳城北停车管理站向原审法院提起诉讼，请求：1、确认李某丙要求给付未签订书面劳动合同期间的双倍工资5500元和加班工资2179.5元已经超过仲裁时效，判决不予支持；2、判决桂阳城北停车管理站不再与李某丙补签书面劳动合同。
原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，虽未签订劳动合同，但用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系的，适用劳动法。本案中，原、被告均符合法律规定的劳动关系主体资格。由于原告违反我国劳动合同法的规定，没有与被告签订书面劳动合同，故原告应给付被告未签订书面劳动合同的双倍工资55O0元，即自2OO8年2月至2O08年12月共计11个月的工资。原告未按规定安排被告在国家法定节假日的休息，应给付被告相应加班工资2179.50元。被告在原告单位工作以来，未休息的法定节假日有，2007年6天、2008、2009年、2010年各8天，共计30天。原告认为被告的上述仲裁请求已超过仲裁时效，不予采纳。原告单位已在改制中，因职工安置款未到位，改制未完成，并且原告单位的安检盖章工作岗位已经撤销，被告要求与原告保持劳动关系、签订书面劳动合同，不予以支持。被告于2O07年5月到原告处工作，至2O1O年12月3O日共计工作3年7个月，现原告解除与被告李某丙的劳动关系，应提前三十日以书面形式通知被告，原告违规解除劳动关系，应给予原告8个月工资的经济补偿48O0元(4×2×600元)。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十条、第四十条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条之规定，判决：一、原告桂阳县客货运输城北停车管理站给付被告李某丙未订立书面劳动合同双倍工资55O0元，加班工资2179.5元。二、原告桂阳县客货运输城北停车管理站与被告李某丙解除劳动合同。原告桂阳县客货运输城北停车管理站给付被告李某丙未提前书面通知解除劳动合同经济补偿款4800元。案件受理费10元，由原告承担。
李某丙不服原审法院之上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判驳回被上诉人解除与上诉人劳动合同的诉讼请求或改判被上诉人与上诉人补签无固定期限劳动合同，并同工同酬。其事实与理由是:1、上诉人与被上诉人之间是全日制用工关系，被上诉人并没有倒闭和破产，也不存在政策裁员，一审法院判决解除双方之间的劳动合同，不符合事实与法律规定。2、上诉人与被上诉人从2007年5月就建立了劳动关系，但被上诉人一直没有与上诉人签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，应视为已经订立无固定期限劳动合同，上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同符合法律规定。3、被上诉人没有倒闭或破产，职工都在正常上班，一审法院以改制为由剥夺上诉人的劳动权不符合事实和法律。
桂阳城北停车管理站的委托代理人当庭口头答辩请求驳回上诉，维持原判。其事实与理由是：被上诉人目前正处于改制阶段，上诉人的工作岗位已经撤销，无法安排上诉人再上岗，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本案二审审理中，上诉人李某丙提交了被上诉人桂阳城北停车管理站2011年7、8月的工资表以及中秋等节日补助发放表等4张证据材料（复印件），欲证明被上诉人桂阳城北停车管理站目前还在正常经营。被上诉人的委托代理人的质证意见是均不属于新证据，被上诉人正在改制，肯定要发放生活费或补助。
本院认为，被上诉人桂阳城北停车管理站目前还在经营的事实已为当事人双方所确认，一审判决亦予以了认定，故该事实不需要再于二审举证证明。
被上诉人桂阳城北停车管理站于二审提交了桂阳县交通运输局、桂阳县国土资源局所写的《关于请求解决城北停车场改制遗留问题的请示》（复印件），欲证明改制因为经费没有落实而未完成。上诉人李某丙方的质证是对文件的真实性没有异议，目前职工还在上班，该证据材料与本案的处理没有关联性。
本院认为，对被上诉人桂阳城北停车管理站的改制工作进行当中之事实，双方当事人没有争议。至于其改制未能完成的原因，与本案没有关联性。故对被上诉人桂阳城北停车管理站于二审提交的证据材料，本院不予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的主要问题在于双方之间劳动关系的确认或否认问题，故本案案由为确认劳动关系纠纷。本案的焦点问题是：一、上诉人李某丙与被上诉人桂阳城北停车管理站之间劳动关系类型的认定；二、被上诉人桂阳城北停车管理站2010年12月30日口头通知解除与上诉人李某丙劳动合同关系的效力及法律后果判断。
一、关于上诉人李某丙与被上诉人桂阳城北停车管理站之间劳动关系类型的认定。双方当事人均符合劳动合同法律关系的主体资格，李某丙2007年5月开始到桂阳城北停车管理站工作，双方之间形成劳动合同关系，但一直没有签订书面劳动合同。虽然李某丙每天工作4小时，但平时并不安排休息，则其每周工作时间累计超过24小时，且其工资支付方式为按月支付，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条所规定的非全日制用工的条件，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》有关非全日制用工的特别规定。
2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。依据上述规定，桂阳城北停车管理站没有在2008年2月前与李某丙订立书面劳动合同，直至2010年12月其口头通知解除与李某丙的劳动合同关系前也没有订立书面劳动合同，应该视为桂阳城北停车管理站与李某丙之间已经订立无固定期限劳动合同。
二、关于被上诉人桂阳城北停车管理站2010年12月30日口头通知解除与李某丙劳动合同关系的效力及法律后果判断。本案中不存在适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同的情形。桂阳城北停车管理站2010年12月30日口头通知解除与李某丙劳动合同关系，因违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的程序性规定，其解除劳动合同关系行为无效。
综上所述，桂阳城北停车管理站与李某丙之间已经形成无固定期限劳动合同关系，桂阳城北停车管理站2010年12月30日口头通知解除与李某丙的劳动合同关系不符合法律规定。上诉人李某丙的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决原告桂阳县客货运输城北停车管理站给付被告李某丙未订立书面劳动合同双倍工资55O0元、加班工资2179.5元，双方均未提出上诉，本院予以维持；但判决解除双方之间劳动合同关系不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院(2011)桂法民初字第X号民事判决第一项，即“原告桂阳县客货运输城北停车管理站给付被告李某丙未订立书面劳动合同双倍工资55O0元，加班工资2179.5元。”
二、撤销湖南省桂阳县人民法院(2011)桂法民初字第X号民事判决第二项，即“原告桂阳县客货运输城北停车管理站与被告李某丙解除劳动合同。原告桂阳县客货运输城北停车管理站给付被告李某丙未提前书面通知解除劳动合同经济补偿款4800元。”
三、驳回桂阳县客货运输城北停车管理站不再与李某丙补签书面劳动合同的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由桂阳县客货运输城北停车管理站负担；二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长周井瑞
审判员刘军
审判员侯Ny华
二○一一年十月十二日
书记员郑斐
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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