原公诉机关湖南省衡阳市X区人民检察院。
上诉人¬（原审被告人）覃兴活，男，X年X月X日出生。2011年9月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于衡阳市第一看守所。
湖南省衡阳市X区人民法院审理湖南省衡阳市X区人民检察院指控原审被告人覃兴活犯盗窃罪一案，于二０一二年一月十二日作出（2012）衡蒸刑初字第X号刑事判决。原审被告人覃兴活不服，提出上诉。本院于2012年2月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和提审上诉人覃兴活，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省衡阳市X区人民法院经审理查明，2011年9月22日17时30分许，被告人覃兴活与同伙“六条头发”（基本情况不详，在逃）驾驶一辆无牌二轮摩托车窜至衡阳市X组，见立新大道公路旁一废钢收购站附近停放一辆湘x蓝色小轿车，被告人覃兴活即下车用随身携带的电钻钻花砸破小车副驾驶位的车窗玻璃，将车内挎包盗走（包内有人民币8万元等物品），随即与同伙“六条头发”驾驶摩托车逃跑。覃兴活在砸车盗包的过程中，被被害人王某甲等人发现，遂追至衡阳市蒸水河沿江风光带与道源路交汇处，将被告人覃兴活抓获，并报警至公安机关，当场缴获的赃款赃物已由公安机关返还给被害人。
原判认定上述事实的证据有：被告人覃兴活的供述，被害人王某甲的陈述，证人胡某、洪某某等人的证言，被盗摩托车及赃款照片，失主赃款赃物发还凭证等物证书证。
原判认为，被告人覃兴活以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人覃兴活起主要作用，系主犯。覃兴活在犯罪过程中，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人覃兴活归案后能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人覃兴活犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元。
原审被告人覃兴活不服，上诉提出其砸车窗玻璃盗窃车内挎包属实，但认定包内有8万元现金，其盗窃价值8万元的依据不足。且赃款赃物已被追回，未给失主造成损失，原判量刑偏重。请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人覃兴活以非法占有为目的，采取砸车窗玻璃取物的方法，盗窃他人皮包及包内现金8万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；在共同犯罪中，覃兴活直接实施了用电钻钻花砸小车车窗玻璃盗取钱物的行为，起了主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。在犯罪过程中，覃兴活由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。鉴于覃兴活归案后能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。上诉人覃兴活提出，其盗窃属实，但认定挎包内有现金8万元，盗窃价值8万元的依据不足。经查，被害人王某乙陈述当天其姐夫叫他去废钢收购站进货，交给他8万元现金，他装在挎包内，将包放在主驾驶与副驾驶中间扶手位置。发现车窗玻璃被砸包被盗后赶忙去追，追到捡起包后打开发现钱还在包内，当时很心慌，出于本能将钱拿出来分放在衣服、裤子口袋中。到公安去做笔录时，在他姐夫开的车上将其身上的8万元钱交给了姐夫。其姐夫胡某证实当天下午5时左右，他打电话要王某乙帮他去提货，并给了王某乙8万元现金，见王某乙将这8万元现金装在背包里。案发后他赶到现场，在车上王某乙把8万元现金交给了他，然后和他一同去公安机关。废钢回收站老板洪某某也证实9月22日案发当天下午胡某打电话给他说其小舅子会来回收站联系进废钢材，并证实他们之间平常十几万以下的小额交易均系现金交易。上诉人覃兴活系在盗窃过程中被失主发现追赶，当场抓获并缴获挎包，虽然上诉人尚未打开挎包翻看所盗财物，但被害人与证人是当即随同公安干警一起到公安机关去做笔录的，被害人的陈述客观、真某、符合常理，且与证人证言及相关证据之间能相互印证。故上诉人辩称挎包内没有8万元现金的上诉理由依据不足，本院不予采纳。上诉人覃兴活盗窃数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑其系盗窃未遂，赃款赃物已被追回，未给失主造成损失等情节，在量刑幅度内对其减轻处罚判处有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元量刑适当。其提出原判量刑偏重，请求二审法院改判的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长杨丹慧
审判员艾湘玲
审判员刘文斌
二0一二年二月二十八日
书记员丁卉
校对责任人艾湘玲印刷责任人丁卉
本案法律适用
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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