广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州中轻进出口公司(下称中轻公司)。地址：广州市X路X村X号。
法定代表人：刘某某，该公司总经理。
委托代理人：万云文，广东佳思特律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：三洋电机株式会社(下称三洋会社)。地址：日本大阪府守口市京阪本通2丁目5番X号。
委托代理人：杨国兴，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人：安晓地，北京安伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市禅城区某鹏家用电器厂(下称威鹏厂)。地址：佛山市禅城区X路恒达工业区M座23-X号。
法定代表人：区某某。
上诉人中轻公司因与被上诉人三洋公司、威鹏厂商标侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1987年11月30日，三洋会社在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局注册了“（略）”商标，注册证号为第（略）号，使用商品第18类。1997年11月30日经续展有效期限至2007年11月29日，核准续展注册在商品国际分类为第11类，包括煤气灶在内的多种电子产品。
威鹏厂原名称某佛山市城区某万利燃具电器厂，成立于1999年11月25日，经济性质为股份合作制企业，经营方式为加工、制造，主营燃气用具、日用电器，兼营五金件，经营场所在佛山市X路X号大院内。2002年7月31日企业名称变更为佛山市禅城区某鹏家用电器厂，经营场所变更为佛山市X路恒达工业区M座23-X号。中轻公司于2002年1月1日，作为卖方与S.（略）出口公司在广州签订了一份售货合同，合同约定品名及规格：（略）三头燃气灶(和买方样品相同)，SS厚度0。5毫米，包装箱上印制商标“多利来”“（略）”，“（略）”商标标贴、使用说明书以DHL方式发送，不带“（略）”，“（略）”字样的空的（略）包装箱，“（略）贸易”。2、数量980。3、单价广州（略）美元。4、总金额（略）美元。5、包装：标准出口包装。6、装运条款：在10日期间从中国口岸运至印度允许分批和转运。同日中轻公司向威鹏厂订购980台“（略）”（略）-2(3头)带纸卡的煤气灶，每台单价85元，
货款（略）元，并约定“（略）”红色铭牌、灶体右边不干胶及说明书另外交给购方，左边不干胶可贴上。交货时间地点定于2002年1月9日前工厂门口。之后两被告履行了合同。中轻公司于2002年1月10日在中国黄埔向S.（略）出口了“（略）”三头燃气灶(含905件纸箱)885台，并出具了票号（略）、金额（略）。5美元的商业发票。
2002年10月15日中轻公司在广交会1。2B09展位展出两台“（略）-SY3”煤气灶，三洋会社代理人发现后向工商局投诉，广州市工商行政管理局对中轻公司作出当场处罚决定书，没收假冒“（略）”燃气灶二台，并罚款1000元。2002年12月三洋会社发现两被告仍在生产、销售假冒该产品，遂向佛山市质量技术监督局投诉，同年12月30日佛山市质量监督局对被告威鹏厂进行检查，查获该厂正在生产标注“（略）”标识的瓦斯灶，成品2211台，半成品250台，相关说明书、包装物等一批，货值33万元。2003年2月18日佛山市质量技术监督局对威鹏厂作出处罚决定，决定：1、责令改正；2、没收违法生产的瓦斯灶成品2211台、半成品250台、相关说明书、包装物等一批；3、处以罚款30万元。为此三洋会社以两被告商标侵权和不正当竞争为由诉至原审法院要求处理，庭审中三洋会社撤回了不正当竞争的请求。
原审法院经审理认为，三洋会社的（略）注册商标是1987年11月30日在中国注册的，其核准产品为第11类包括煤气灶在内的多种产品，其续展有效期至2007年11月29日，现仍在中国法律规定的有效续展期限内，其权益受法律保护。从查获的产品看，中轻公司、威鹏厂生产、销售的产品与三洋会社产品系相同类别，且贴了三洋会社的注册商标（略），是典型的假冒行为。两被告在未取得三洋会社的授权或同意下生产、销售假冒“（略）”煤气灶，侵犯了三洋会社的注册商标专有权。三洋会社要求两被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失的请求予以支持。中轻公司在与他人订约后，再向威鹏厂订购，之后再向海关报关出口假冒产品的事实清楚，三洋会社提供的证据与原审法院调取的证据相吻合，形成了有效的证据锁链。中轻公司辩称没有销售假冒三洋会社商标的产品事实不成立。且两被告的行为有明显故意，构成共同侵权，应承担连带责任。因三洋会社未能提供造成损失的确切证据，两被告无提供相应帐册等，对赔偿金额法院只有根据侵权时间、情节等，酌情判定。法院虽不采信三洋会社举交的有关为本案所付费用的证据，但三洋会社为制止二被告的侵权行为必然支付了一定的费用，故在酌定赔偿额时将予以考虑。威鹏厂经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项的规定，判决如下：一、被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司应于本判决发生法律效力后立即停止侵害原告三洋电机株式会社“（略）”注册商标专用权的行为。二、被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司应于本判决发生法律效力后十日内在《广州日报》向原告三洋电机株式会社赔礼道歉，内容须由本院审定。三、被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司应于本判决发生法律效力后十日内赔偿给原告三洋电机株式会社人民币10万元；被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司并对上述款项相互之间承担连带责任。四、驳回原告三洋电机株式会社的其他诉讼请求。本案案件受理费（略）元由被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司承担。因该款已由原告三洋电机株式会社预付，故被告佛山市禅城区某鹏家用电器厂、广州中轻进出口公司应在本判决发生法律效力后十日内迳付给原告。
中轻公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审认定中轻公司2002年1月10日出口885台燃气灶为假冒（略）产品没有事实依据。三洋会社向法院提交一份没有原件且没有中轻公司签章的《出口产品购销合同》、一份没有原件且复印件第一页没有签章的《售货合同》，原审法院据此并结合中国黄埔海关出具的《海关报关单》推定中轻公司出口的就是假冒（略）燃气灶。该认定完全背离了客观事实，没有证据支持。中轻公司虽然出口过燃气灶，但出口的并非是假冒的三洋会社商标的燃气灶。三洋会社没有证据，原审法院通过调查也没有获得直接证据予以证明中轻公司已经签定并实际履行了《售货合同》、《出口产品购销合同》。原审法院仅凭中轻公司出口过燃气灶就推定出口的一定就是假冒（略）的产品，没有依据。2、一审法院对中轻公司提交的证据《电子邮件》不予认定显然属于轻率。中轻公司提交的电子邮件，尽管一审庭审时对该邮件的发件人的陈述与中轻公司在工商局调查时不吻合，但并不能否定中轻公司在广交会展出的两台假冒（略）燃气灶是受人委托展出的事实。中轻公司是进出口公司，不具备生产燃气灶的能力。原审对该证据不采纳，是不全面的，导致判决错误。3、一审法院依职权酌定判决中轻公司连带赔偿三洋会社X万元，缺乏证据予以支持，该判决认定全是法官的自由心证。三洋会社没有提供证据证明侵权导致的损失，也没有证明中轻公司获得的利润，法院也没有对其诉讼中的必须费用进行量化。而且中轻公司与威鹏厂之间也没有任何关系。因此，原审判决中轻公司连带赔偿三洋会社X万元，没有依据。4、一审法院对案件受理费的分担确定不合理、不合法。三洋会社起诉的标的是60多万元，法院判决赔偿10万元。在确定案件受理费用分担时，应当依法判决三洋会社承担超过10万元以上的诉讼金额的案件受理费。上诉请求：1、撤销原审判决，驳回三洋会社在一审中对中轻公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由三洋会社承担。
三洋会社答辩认为：1、在一审中三洋会社提交的证据已经形成有效的证据链，足以证明中轻公司等的侵权行为，事实清楚。而且三洋会社提供了相关原件的出处，并书面请求原审法院到证据原件所在地调查。原审法院根据调查结果作出的判断是正确的。2、在一审中，中轻公司提交的电子邮件与其之前的说法自相矛盾，也不能证明其主张的内容，法院不予采信是正确的。3、原审判令中轻公司连带赔偿10万元是偏低。因为三洋会社的海外损失以数百万计，法院酌情判决是对的。4、关于诉讼费用问题。三洋会社并没有对侵权行为做任何夸大，赔偿数额是法院酌情判决的。因此，一审法院对诉讼费用的处理是正确的。请求维持原审判决。
被上诉人威鹏厂下落不明，经本院公告送达开庭通知，仍未出庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审认定的事实，除中轻公司2002年1月在中国黄埔海关出口的燃气灶是否标有“（略）”商标，双方当事人争议较大外，其余部分双方当事人没有争议，本院予以确认。
本院二审期间，就中轻公司2002年1月在中国黄埔海关出口的燃气灶是否标有“（略）”商标，双方当事人再次进行了质证。经过质证，双方当事人均确认，原审法院在黄埔海关调查取得的三张加盖有黄埔海关印章的复印件是真实的，可以作为证据采用。这三份证据是：1、2002年1月14日的《装箱单》，其中记载，货物的品名是燃气灶，数量885台，净重4867。5公斤。2、2002年1月14日的《发票》，其中记载，发票号码是（略），货物的品名是燃气灶，数量885台，单价8.9美圆，金额是7876.5美圆。3、2002年1月16日的《报关单》，其中记载，货物的品名是燃气灶，数量885台，最终目的国是印度，单价8.9美圆，金额是7876。5美圆。中轻公司根据前述证据，认为该公司出口的燃气灶是没有品牌的无牌货。三洋会社则认为，根据本案中的其他证据《出口产品购销合同》、《售货合同》等并结合上述证据，可以认定中轻公司出口的燃气灶是标有“（略）”商标的燃气灶。而中轻公司则认为，除前述装箱单、报关单、发票上加盖了海关印章外，三洋会社提供的《出口产品购销合同》、《售货合同》等是复印件，不能作为证据采用，故不能推断中轻公司出口了标有“（略）”商标的燃气灶。经审查，三洋会社提供的《出口产品购销合同》、《售货合同》只有复印件，没有原件可以核对。
另查明：2002年10月16日，广州市工商行政管理局作出穗工商经分当字(2002)第X号《当场处罚决定书》，认定中轻公司2002年10月16日在广交会1。2B09从事经销假冒“（略）”燃气炉行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，责令中轻公司改正上述违法行为，并处罚如下：1、警告；没收假冒“（略）”燃气炉两件；2、罚款1000元。该处罚决定作出后，中轻公司没有依法提出申辩或者行政诉讼。2003年2月18日，佛山市质量技术监督局作出(禅)质技监罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》，认定2002年12月30日，佛山市质量监督局对威鹏厂进行检查，查获该厂正在生产标注“（略）”标识的瓦斯炉，成品2211台，半成品250台，相关说明书、包装物等一批，货值33万元。该厂不能提供生产上述产品的合法授权，该厂的行为是生产伪造产地和冒用厂名的瓦斯炉产品，以上事实违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十条规定，决定给予下列行政处罚：1、责令改正；2、没收违法生产的瓦斯灶成品2211台、半成品250台、相关说明书、包装物等一批；3、处以罚款30万元。该处罚决定作出后，威鹏厂没有在法定期间申请复议或者向人民法院起诉。
另查明：2003年12月11日，三洋会社以中轻公司和威鹏厂侵权为由，向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令中轻公司和威鹏厂：1、停止侵权行为，包括但不限于停止制造和销售假冒的（略）燃气灶。2、向三洋会社书面赔礼道歉并在全国有影响力的报纸上自行承担费用公告该道歉声明。3、赔偿三洋会社为制止侵权行为而支付的合理开支（略）元。4、支付商标侵权赔偿费50万元。5、中轻公司和威鹏厂对上述两项赔偿承担连带责任。6、承担本案的诉讼费用。
本院认为：本案所涉（略）商标是三洋会社X年11月30日向我国工商行政管理局商标局申请注册的，核定使用的商品包括煤气灶等多种商品。该商标经过三洋会社的续展，其有效期已延至2007年11月29日，故依照我国《商标法》的规定，该商标仍然是有效的，应当受我国法律的保护。
三洋会社指控中轻公司和威鹏厂侵犯其（略）商标，主要依据是：1、中轻公司2002年10月15日在广交会上展出了两台“（略）-SY3”煤气灶。2、威鹏厂2002年12月生产销售了标有“（略）”标识的煤气灶。3、2002年1月威鹏厂生产然后由中轻公司出口了“（略）”牌煤气灶。根据双方当事人的举证和质证，中轻公司承认2002年10月15日在广交会上展出了两台“（略）-SY3”煤气灶，并且受到广州市工商行政管理局的处罚，没收了“（略）”煤气灶两台并被罚款1000元，且有广州市工商行政管理局作出的穗工商经分当字(2002)第X号《当场处罚决定书》为证，因此，该事实本院予以确认。中轻公司上诉认为其展示行为是受他人委托，没有证据支持，本院不予采信。对于威鹏厂是否于2002年12月生产销售了标有“（略）”标识的煤气灶，尽管威鹏厂经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，但根据2003年2月18日佛山市质量技术监督局作出(禅)质技监罚字[2003]第X号《行政处罚决定书》认定的事实，可以确认威鹏厂生产了被控侵权产品，而且已经因此受到了相应的行政处罚。对该事实，上诉人中轻公司和被上诉人三洋会社均没有异议，本院依法予以确认。
对于2002年1月，是否由威鹏厂生产然后由中轻公司出口了“（略）”牌煤气灶，双方当事人争议较大，是本案的争议焦点。从双方当事人提供的证据看，三洋会社向法院提交了：2002年1月1日的《出口产品购销合同》复印件，其中约定中轻公司向威鹏厂订购980台“（略）”煤气灶；2002年1月1日的《售货合同》复印件，其中约定中轻公司向S.（略）公司出口“（略）”三头燃气灶980台；另有原审法院从黄埔海关调查取得的2002年1月14日的《装箱单》，其中记载，货物的品名是燃气灶，数量885台，净重4867。5公斤；2002年1月14日的《发票》，其中记载，发票号码是（略），货物的品名是燃气灶，数量885台，单价8.9美圆，金额是7876.5美圆；2002年1月16日的《报关单》，其中记载，货物的品名是燃气灶，数量885台，最终目的国是印度，单价8.9美圆，金额是7876。5美圆。经过质证，双方当事人对原审法院从黄埔海关调查取得的《装箱单》、《发票》、《报关单》的真实性没有异议，但对另两份复印件《出口产品购销合同》、《售货合同》，由于没有原件可以核对，中轻公司不予认可。因此，本院认为，尽管中轻公司和三洋会社对《出口产品购销合同》、《售货合同》是否作为证据采用，争议较大，但对黄埔海关存档的出口商品《装箱单》、《发票》、《报关单》是没有异议的，根据前述《装箱单》、《发票》、《报关单》记载，中轻公司申报和出口的煤气灶并没有标记任何商标。由于双方争议的焦点在于中轻公司出口的燃气灶是否标有“（略）”商标，该事实只能以货物最终出口时海关查验的记录为准，不能以《出口产品购销合同》、《售货合同》的复印件上记载有“（略）”商标等予以推断。在《出口产品购销合同》、《售货合同》的复印件的记载与海关出口查验的记录不相符时，应当采信海关的记录。三洋会社主张中轻公司出口的燃气灶就是标有“（略）”商标的燃气灶，因与海关查验登记不符，本院不予采纳。中轻公司上诉认为该公司出口的燃气灶没有标注“（略）”商标，证据充分，本院予以采信。
根据我国《商标法》五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。中轻公司在广交会上展出了两台“（略）-SY3”煤气灶的行为和威鹏厂生产销售标有“（略）”标识的煤气灶的行为，均侵犯了三洋会社的“（略）”商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。由于中轻公司的展示行为和威鹏厂生产销售行为是各自独立的侵权行为，双方没有共同的意思联络，故应当分别向三洋会社承担侵权责任。中轻公司上诉认为该公司不应当与威鹏厂共同承担连带赔偿责任，理由充分，本院予以采纳。因三洋会社未能提供因中轻公司等的侵权所造成损失的确切证据，中轻公司和威鹏厂没有提供证据证实其侵权获利数额，又无可供参考的商标使用许可费标准，因此对赔偿金额问题，本院依照我国商标法第五十六条的规定，根据侵权行为的性质、侵权时间、情节等，并考虑权利人为制止侵权所支付的合理开支，酌情判令中轻公司赔偿三洋会社X万元，威鹏厂赔偿三洋会社X万元。综上所述，原审认定事实和适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决第(一)、(二)、(四)项。
二、变更佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决第(三)项为：佛山市禅城区某鹏家用电器厂在本判决发生法律效力后十日内赔偿三洋电机株式会社人民币9万元。广州中轻进出口公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿三洋电机株式会社人民币1万元。
本案一、二审受理费共计人民币（略）元，由三洋电机株式会社负担2342元，广州中轻进出口公司负担5000元，佛山市禅城区某鹏家用电器厂负担（略）元。三洋电机株式会社和广州中轻进出口公司分别向一、二审法院多预交部分受理费，在本案执行时一并清结，本院不再收退。
本判决为终审判决。
审判长刘某强
代理审判员高静
代理审判员欧修平
二00四年二月二十五日
书记员肖海棠
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