广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：中山市X镇东兴灯饰厂，住所地：广东省中山市X镇古二顺成工业区。
负责人：杨某某，厂长。
诉讼代理人：梁毅航、陈家晓，均为广东保信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山市南汇电器有限公司，住所地：广东省中山市X镇信和市场侧。
法定代表人：钟某某，董事长。
诉讼代理人：王雄杰，深圳市中知专利代理有限责任公司专利代理人。
诉讼代理人：钟某雄，中山市南汇电器有限公司经理。
上诉人中山市X镇东兴灯饰厂(下称东兴灯饰厂)因与被上诉人中山市南汇电器有限公司(下称南汇公司)侵犯专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1999年2月3日，南汇公司向国家知识产权局申请“微型光管支架(T4管A型)”的外观设计专利。1999年8月7日，国家知识产权局决定授予该外观设计专利权，专利号：（略）。4，专利权人为南汇公司。外观设计专利公报上刊载的该专利产品图片显示，该专利产品的主要设计部分表现为：微型光管支架为长方形状，底板比灯架略宽；灯架的两端各有一端座，端座的上部呈圆弧形状。东兴灯饰厂自1999年年底开始制造、销售同类产品，共四种型号。东兴灯饰厂制造、销售的产品的外观设计中除灯架一侧有开关外，其他外观设计与南汇公司的涉案专利产品基本相同。2001年1月9日，南汇公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令东兴灯饰厂立即停止生产侵权产品；在《南方日报》、《中山日报》上公开赔礼道歉；赔偿经济损失、商誉损失人民币30万元；承担全部诉讼费用。在原审答辩期间内，东兴灯饰厂提交了其于2001年6月7日填写的《宣告专利权无效请求书》，并提出中止诉讼申请，但至今未能提交国家知识产权局专利复审委员会的受理通知书。
原审法院审理认为：南汇公司的专利权合法有效，应受法律保护。东兴灯饰厂抗辩认为南汇公司的专利不具有新颖性，不应取得专利权，依法律规定，东兴灯饰厂应向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告南汇公司上述专利权无效的请求，南汇公司的专利权是否具有新颖性不属本案的审查范围。东兴灯饰厂至今未能向法院提交国家知识产权局专利复审委员会受理通知书，因此，东兴灯饰厂申请本案中止审理法院不予采纳。我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。东兴灯饰厂制造、销售的被控侵权产品，除比专利产品多了一长条形开关外，其余部分外观相同，且其开关部分在整个产品外观中所占的比例很少，对普通消费者的视觉效果影响不大，应认定被控侵权产品的外观与专利产品外观相同，落入了南汇公司专利权的保护范围。我国专利法同时规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。东兴灯饰厂作为生产厂家，未经南汇公司许可制造、销售落入南汇公司专利权保护范围的产品，侵犯了南汇公司的专利权，依法应立即停止侵权行为，并赔偿南汇公司的经济损失。南汇公司对其请求赔偿损失的数额没有提供相应的证据证明，东兴灯饰厂对其制造、销售侵权产品的情况及获利情况也没有提供相应的证据证明，法院考虑东兴灯饰厂的侵权时间、销售侵权产品价格、成本等因素酌定东兴灯饰厂应赔偿的数额。至于南汇公司请求东兴灯饰厂在有关报刊上公开向其赔礼道歉问题，鉴于东兴灯饰厂的侵权行为对南汇公司造成的损害尚未达到须在报刊上公开赔礼道歉方能消除影响的程度，故对南汇公司的该项诉讼请求法院不予支持，应予驳回。至于南汇公司请求东兴灯饰厂赔偿其商誉损失的问题，鉴于南汇公司不能提供证据证明东兴灯饰厂损害其商誉行为，故南汇公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持，应予驳回。综上所述，依照1992年修订的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：(一)东兴灯饰厂在本判决发生法律效力后立即停止制造、销售侵害南汇公司（略）。X号外观设计专利权产品的行为。(二)东兴灯饰厂在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿南汇公司经济损失人民币5万元。(三)驳回南汇公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币7010元，由南汇公司负担2920元，东兴灯饰厂负担4090元。财产保全费人民币2020元由东兴灯饰厂负担。
东兴灯饰厂不服原审判决，提起上诉称：1、南汇公司“微型光管支架(T4管A型)”外观设计专利没有新颖性，不符合专利法有关新颖性的规定。在一审答辩期间其已经向专利复审委员会提出专利无效请求。专利复审委员会没有向东兴灯饰厂送达受理通知书并不是东兴灯饰厂的责任，东兴灯饰厂提出中止审理的理由恰当。2、东兴灯饰厂销售的产品与南汇公司的产品在外观上并不相同，不落入专利权的保护范围。东兴灯饰厂的产品所具有的明显特征，例如开关设计、外观比例、外联结构件等，在南汇公司的产品上根本找不到，而南汇公司的产品在外观上没有明显的设计要点，在诉讼中也从来没有向法庭和东兴灯饰厂提出其外观设计保护的独创部位和内容。东兴灯饰厂的产品中构成要素中的主要设计部分——开关和连接线等，都与南汇公司的外观设计明显不同。所以，从整体观察或综合判定，两者没有相同的美感，不造成普通消费者的误认，更不落入专利保护范围。3、原审判决的赔偿金额严重超出法定范围。南汇公司没有向法庭提出被侵权所受到的损失，因此，应该承担举证不能的法律后果。由于原审法院是在没有事前通知的情况下对东兴灯饰厂的产品和仓库进行了证据保全，现场记录的涉案产品也只不过800多只的数量(销售数量是60多只)，而且，没有其他证据证明东兴灯饰厂有超过原审法院收集证据获得的产品数量，因此，认定东兴灯饰厂的所谓侵权产品数量应该是原审法院现场收集证据所获得的数量，而不是原审判决书所述的东兴灯饰厂无法提供而无法确定。南汇公司没有其他证据证明东兴灯饰厂的产品销售状况，而事实上东兴灯饰厂的销售没有超出证据保全时所记录的60支这个数量，除了原审证据保全时所确认的数量以外没有其他的销售发生，在没有其他相应证据证明情况下，原审判决认定的侵权产品数量应该固定在原审证据保全所确认的数量上，即60支。而所谓同类产品的市场合理利润，应该由独立的评估单位作出认定。同类产品的市场利润不到产品销售价格的百分之一，因此，确定东兴灯饰厂侵权所获得的利润应该是证据保全数量乘以百分之一，即60元。即使本案的情况属于被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，依法应该参照相关的专利许可使用费进行确定，但原审法院既没有让南汇公司就相关专利使用费举证，又没有进行相应调查，所以，原审判决所认定的侵权赔偿程序对东兴灯饰厂不公平。即使经过法定程序认定了没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，法院应该根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素做出赔偿数额的确定。由于本案的涉案产品都是廉价产品，南汇公司又无法进行举证，根据上述原则做出的赔偿应该为法定的最低标准，即人民币5000元。原审判决认定（略）元严重超出了法定范围，是极不公平的判决。请求撤销广东省广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号民事判决，驳回南汇公司的诉讼请求。
南汇公司答辩认为：1、在本案中，东兴灯饰厂虽称其在一审答辩期间已经向专利复审委员会提出专利无效请求，但从一审答辩期内，直至一审判决书的下达，长达二年半时间都没有向一审法院递交国家知识产权局专利复审委员会受理通知书，东兴灯饰厂不能证明在规定的期限内向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效请求。一审法院依据最高人民法院的规定进行了判决，是完全正确的。2、一审判决以东兴灯饰厂的侵权产品与南汇公司的外观设计专利的图片进行了整体分析、综合判断，认定了东兴灯饰厂生产和销售的产品与南汇公司的外观设计专利是相近似，属于侵权产品。东兴灯饰厂在一审及上诉中强调其产品中的开关只是外观设计产品的局部，不能构成整体的差别。因此，东兴灯饰厂认为其产品不侵权的理由不能成立。3、原审法院进行的证据保全，只能证明东兴灯饰厂的生产现场有侵权产品，存在侵权行为。但不能证明东兴灯饰厂在此时之前生产和销售侵权产品的数量。同时，原审法院在证据保全时，东兴灯饰厂以没有相关财务账册为由没有向一审法院提供有关财务账册，因此，东兴灯饰厂并没有提供证据，证明自己事实上生产和销售了多少侵权产品，不能证明其侵权行为而得的利润。原审法院考虑东兴灯饰厂的侵权时间、销售侵权产品价格、成本等因素，酌定东兴灯饰厂应赔偿的金额是有法可依的。请求二审法院驳回东兴灯饰厂的上诉请求，维持原审判决。
本院认为：南汇公司依法取得的“微型光管支架(T4管A型)”外观设计专利权合法有效，应受到法律保护。该外观设计专利的新颖性是否符合法律规定，不属于法院审理的范围，东兴灯饰厂可以向国家知识产权局专利复审委员会申请解决。东兴灯饰厂没有提交宣告涉案专利权无效的证据，原审法院决定不予中止诉讼并无不当。东兴灯饰厂的产品中的开关只是非主要设计部分，两者的差异不足以影响对相似形的判断。一审判决将东兴灯饰厂的被控侵权产品与南汇公司的外观设计专利产品的图片进行整体观察、综合判断，认定东兴灯饰厂生产和销售的产品与南汇公司的外观设计专利相近似，构成侵权是正确的。关于赔偿数额，原审判决依照的是定额赔偿的标准，数额也在法定范围之内。由于东兴灯饰厂没有向法院提交其制造、销售侵权产品的财务帐册，以及能够证明其全部侵权产品数量的其他证据佐证，原审法院进行证据保全时发现的侵权产品数量不能当然地被确定为全部侵权产品的数量。东兴灯饰厂的上诉理由均不能成立，其上诉请求应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7010元由东兴灯饰厂负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李学辉
代理审判员卢朝霞
一九九九年十一月三十日
书记员连辉海
书记员胡苗婧
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