江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）靖江市合金钢机械厂，住所地在江苏省靖江市X镇。
法定代表人朱某某，该厂厂长。
委托代理人施正刚，江苏明弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东章丘圣火科技有限公司总经理，住（略）。
委托代理人毛依星，江苏圣典律师事务所律师。
靖江市合金钢机械厂（以下简称合金钢厂）因与宋某某专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷及专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第X号民事判决，于2004年10月25日向本院提起上诉。本院于2004年12月27日立案受理并依法组成合议庭，于2005年1月20日公开开庭审理了本案。合金钢厂的委托代理人施正刚，宋某某的委托代理人毛依星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明的事实为:
宋某某于1999年1月20日向国家专利局提出了一项名为“冷渣排渣器”的发明专利申请，专利申请号为（略）.1。2000年4月19日，国家知识产权局将该发明专利申请公开，公开名称为“冷渣排渣器”。2004年3月17日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“冷渣排渣器”，专利号为（略）.1，专利权人为宋某某。该发明专利的独立权利要求为：一种冷渣排渣器，包括机架、冷渣转筒、驱动装置，所说的冷渣转筒中设置有隔管，其特征在于：所说的隔管为圆形管，管内分布螺旋叶片。该发明专利申请公开文件中的独立权利要求与此相同。
合金钢厂称其“研制生产SLS型水冷式螺旋输送机、SFS型水冷式滚筒冷渣机，DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器），三者外型相同，但内部结构有区别。目前，合金钢厂生产后两种型号的冷渣排渣器。于1997年下半年开始生产销售DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器），销售价格大约8万元”。根据2004年5月12日法院对合金钢厂进行证据保全的材料显示，合金钢厂处有DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）成品、半成品多台。该多管水冷式输送机由机架、冷渣转筒、驱动装置组成，其中冷渣转筒中设置有多个圆形隔管呈蜂窝状，管内分布连续螺旋叶片，该连续螺旋叶片可以通过焊接成任意长度。在合金钢厂的网页上有DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）的相关宣传资料。诉讼中合金钢厂拒不提供DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）的销售记录及销售发票。
1997年10月23日、1998年7月27日，合金钢厂和上海天新热能工程公司（以下简称天新公司）分别签订了《工矿产品购销合同》和《采购合同》，约定由合金钢厂向天新公司提供“SFS风冷式滚筒输送机”2台及“SFS（1）滚筒式冷渣机”6台。该两份合同均已履行完毕。
1994年6月，中国电机工程学会热电专业委员会在鞍山召开会议，编制了《热电辅助机械与设备学术交流会交流资料集》，其第30－34页刊载了合金钢厂职工许树亭的论文《新型除渣设备水冷式螺旋输送机》及SLS型水冷螺旋输送机简图，介绍了SLS型水冷式螺旋输送机的结构，“由螺旋接头，头、尾机座，机壳，螺旋本体，螺旋壳体，驱动装置等部分组成”，“在螺旋转动过程中冷却介质在螺旋主轴和螺旋叶片中流过……螺旋主轴和叶片（以下统称为螺旋本体）装设在一个U型槽内，槽上设有机盖，予以密封，U型槽和机盖均设有夹套，冷却水流过夹套”等。第35－42页刊载了辽宁省鞍山中小热电设计院黄珂、吴恩旭撰写的论文《国产冷渣器型式及运行情况》，其中介绍了四川锅炉厂生产的滚筒式冷渣器的结构。该冷渣器“主要部件是稍做倾斜而转动的长筒，转筒外壳上装有两个轮箍，整个转筒的重量通过轮箍传递到支承托轮，并在托轮上滚动，转筒由齿轮传动，转筒内壁有螺旋线。”
一审法院认为：
宋某某享有“冷渣排渣器”发明专利权，应受法律保护。在该发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用；在该发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
对照专利技术与被控侵权产品的技术特征，合金钢厂生产的DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）的技术特征与涉案“冷渣排渣器”发明专利独立权利要求载明的技术特征一一对应，落入宋某某发明专利的保护范围。
专利申请日（包括优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术属于现有技术。在专利侵权诉讼中所适用的现有技术抗辩原则，是指被控侵权物如果与现有技术相同，即使其与专利权利要求书所记载的技术方案也相同，也不构成专利侵权。合金钢厂虽在专利申请日前生产销售过SFS型风冷式滚筒输送机、SFS（1）型滚筒式冷渣机，但未能证明其生产销售过DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器），也不能证明DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）的技术特征与上述机型的技术特征相同或相似，或者上述机型的技术特征已揭示了涉案发明专利独立权利要求所记载的技术特征。《新型除渣设备水冷式螺旋输送机》一文揭示的SLS型水冷式螺旋输送机，其螺旋叶片是固定在螺旋主轴上的，通过螺旋主轴在壳体内转动带动螺旋叶片达到输送灰渣的功能；《国产冷渣器型式及运行情况》一文揭示的滚筒式冷渣器，其主要部件是一个转筒，转筒直接由齿轮传动，转筒内壁有螺旋线，达到冷渣的功能。该两篇论文均未揭示宋某某专利中“冷渣转筒中设置有圆形隔管”以及“所说的隔管为圆形管，管内分布螺旋叶片”这两个技术特征。因此，合金钢厂认为其生产销售DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）产品使用的技术方案属于现有技术的抗辩主张不能成立。
先用权是指在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。合金钢厂并未提供充分证据证明其在宋某某专利申请日以前已经制造相同产品或者作好制造相同产品的必要准备，故其关于享有先用权的抗辩理由亦不能成立。
2000年4月19日涉案发明专利申请公开后至2004年3月17日专利授权公告期间，合金钢厂生产销售了DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器），且拒不提供相关销售合同及财务帐册，故宋某某要求合金钢厂支付18万元人民币专利使用费的诉讼请求成立。
因DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）的技术特征落入宋某某发明专利权的保护范围，在涉案发明专利授权公告后，合金钢厂仍然在其网页中宣传生产销售DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器），系许诺销售侵犯专利权的产品的行为，侵犯了宋某某的发明专利权。故宋某某要求合金钢厂停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。但因宋某某未提供其损失及合金钢厂获利的具体数额，法院将综合考虑涉案专利权的类别、专利授权公告的时间、宋某某起诉的时间以及侵权持续的时间、情节及侵权产品的单价等因素酌情决定赔偿数额。
据此，一审法院判决：一、合金钢厂立即停止侵犯宋某某（略）.X号“冷渣排渣器”发明专利权的行为，未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；二、合金钢厂在判决生效后三十日内向宋某某支付发明专利申请公布后、专利权授予前使用费18万元人民币；三、合金钢厂在判决生效后三十日内赔偿宋某某经济损失2万元人民币。案件受理费7010元人民币，由合金钢厂负担。
合金钢厂提起上诉称：一、比较上诉人的技术与被上诉人的专利，两者在螺旋叶片和冷渣的传输距离上完全不同，因此上诉人不构成专利侵权。二、被上诉人的专利技术方案早在1994年的相关会议上公开，上诉人现使用的技术方案来源于该公开会议资料（在二审庭审中其明确此点上诉理由仅针对现有技术抗辩问题）。请求二审法院依法予以改判。
宋某某庭审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院在此予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入了宋某某发明专利的保护范围；2、合金钢厂主张的现有技术抗辩能否成立。
结合已查明事实及双方诉辩主张，本院认为：
一、合金钢厂生产销售的DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）落入宋某某发明专利的保护范围。
对于专利侵权的判断，应将被控侵权产品或方法的技术特征与专利权利要求书中记载的独立权利要求进行比对。涉案发明专利的独立权利要求为：一种冷渣排渣器，包括机架、冷渣转筒、驱动装置，所说的冷渣转筒中设置有隔管，其特征在于：所说的隔管为圆形管，管内分布螺旋叶片。被控侵权产品的技术特征为：DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）由机架、冷渣转筒、驱动装置组成，其中冷渣转筒中设置有多个圆形隔管呈蜂窝状，管内分布连续螺旋叶片，该连续螺旋叶片可通过焊接成任意长度。将两者进行比较可以看出：1、被控侵权产品包含了独立权利要求中的前序部分技术特征，即两者均有机架、冷渣转筒、驱动装置及冷渣转筒中均设置有隔管。2、被控侵权产品同样也有涉案发明专利“隔管为圆形管，管内分布螺旋叶片”这一区别技术特征。因此，DSL－W型多管水冷式输送机（冷渣排渣器）落入涉案发明专利的保护范围。
虽然在一、二审中合金钢厂均提出自己的产品与涉案发明专利不同，但未能提供相应证据加以证实。至于其认为应将涉案发明专利的从属专利要求与独立权利要求相结合来判断该专利的保护范围，并在此基础上比较技术特征的主张；以及以此为前提提出的“两者在使用的螺旋叶片和冷渣的传输距离上不同”，其产品未落入专利保护范围的抗辩理由，因不符合专利法关于侵权判定比对内容的有关规定而不能成立。
二、靖江合金钢厂提出的现有技术抗辩不成立。
由于二审中合金钢厂明确表示其上诉理由的第二点仅针对现有技术抗辩而不涉及先用权抗辩，且一审已作出了先用权抗辩不成立的判决，故本院二审仅审查现有技术抗辩是否成立。
所谓现有技术抗辩是指被控侵权产品或方法的技术方案如果与涉案专利申请日前已公知的技术相同，则即使其与涉案专利的技术特征完全一致，也不应认定构成侵权。因此，判断现有技术抗辩是否成立须考察以下条件：1、被控侵权产品或方法的技术方案与被援引的现有技术是否相同；2、被援引的现有技术是否在专利申请日前已公知。只有当上述两个条件同时具备时，现有技术抗辩方能成立。
具体结合本案，虽然合金钢厂在诉讼中援引《热电辅助机械与设备学术交流会交流资料集》中许树亭，黄珂、吴恩旭撰写的两篇论文作为其抗辩依据，但考察具体内容，并无明确记载表明该两篇论文已披露了涉案专利中“冷渣转筒中设置有隔管”以及“所说的隔管为圆形管，管内分布螺旋叶片”这两个技术特征，故合金钢厂关于其技术方案来源于现有技术的抗辩理由不能成立。
另，因合金钢厂在涉案发明专利申请公开后至授权公告期间实施了专利技术方案，且拒不向法院提供有关生产销售的记录；在该发明专利授权公告后于网上许诺销售落入专利保护范围的产品，故一审法院对技术使用费及许诺销售侵权行为赔偿额的确定并无不当。
综上所述，合金钢厂的上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由合金钢厂负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员吕娜
代理审判员施国伟
二○○五年三月十七日
书记员孙成祥
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