浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民二终字第X号
上诉人（原审原告）：浙江温州鹿城农村合作银行南郊南行。住所地：温州市X路X号楼。
负责人：谢某某，该支行行长。
委托代理人：张雅，浙江九洲大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州金利装饰材料有限公司。住所地：温州市X路X号高新技术产业园。
法定代表人：陈某甲，该公司董事长。
委托代理人：陈某乙，女，32岁，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：温州市金利工艺品厂。住所地：温州市X路X号。
法定代表人：陈某甲，该厂厂长。
委托代理人：颜忠良，浙江九曜律师事务所律师。
上诉人浙江温州鹿城农村合作银行南郊南行（下称南郊合作银行）为与被上诉人温州金利装饰材料有限公司（下称金利公司）、温州市金利工艺品厂（下称金利厂）借款合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2005）温民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月5日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员范启其、孔繁鸿参加评议的合议庭，于2006年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人南郊合作银行委托代理人张雅，被上诉人金利公司委托代理人陈某乙、被上诉人金利厂委托代理人颜忠良等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年10月27日，金利公司、金利厂与南郊合作银行前身温州市X村信用合作社（下称南郊信用社）签订了一份浙农信高抵借字（2000）第X号《最高额抵押借款合同》，三方约定金利厂以其所拥有的位于温州市高新技术产业园X号地块的土地使用权作为抵押物为金利公司提供担保，从2000年10月27日起至2002年10月10日止，由南郊信用社在最高额贷款限额300万元内，根据金利公司的需要和南郊信用社的可能对金利公司分次发放贷款；在上述期限内，每笔贷款的最后到期日不得超过2002年10月10日，每笔借款的种类、金额、用途、期限、利率和还款方式以借款借据为准，借款借据作为合同的组成部分，具有同等的法律效力；抵押担保的范围包括贷款的本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（含催讨车旅费和诉讼代理费），抵押担保期间自依法设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起计收日利率万分之三罚息（遇罚息利率调整，分段计息），不按期偿付贷款利息，按规定计收复利。合同签订后，金利厂向温州市土地管理局办理了抵押证明，由该局于2000年10月27日出具了一份押字NO.（略）的《温州市土地使用权抵押证明书》，该证明书载明：抵押土地座落温州市高新技术产业园X号地块，权属性质及类型为国有划拨，土地使用证号为温国用98字第X号，土地使用权抵押面积为6034平方米等内容。此后，金利公司基于上述合同以购料为由于2000年11月2日、2000年12月1日、2000年12月20日、2001年2月27日、2001年3月1日、2001年3月6日分别六次向南郊信用社借款各50万元，共计300万元。该六笔借款约定的到期日分别为：2001年8月5日、2001年8月10日、2001年11月5日、2001年11月15日、2001年11月20日、2001年12月5日，约定的借款利率均为月息5.85‰，还款方式均为按委结息，到期本息两清。南郊信用社已按约发放该300万元贷款给金利公司。上述借款到期后，金利公司未按期归还借款本金，仅按期内利率计算支付利息至2005年6月20日。2005年4月13日，南郊信用社就上述六笔借款分别向借款人金利公司及抵押人金利厂共发出了十二份逾期贷款催收通知书，均由金利公司及金利厂的共同法定代表人陈某甲签字确认，但金利公司、金利厂仍未履行其还款或担保义务。故南郊合作银行提起了诉讼，并于2005年11月2日与浙江人民联系律师事务所及浙江九州大众律师事务所签订了一份《法律服务委托合同》，委托该两事务所处理与金利公司、金利厂借款合同纠纷一案的一审诉讼代理事务，为此南郊合作银行于2005年11月3日分别向两事务所交纳了律师代理费各（略）元，共计（略）元。原审法院另认定：本案涉讼抵押物即金利厂提供抵押的土地使用权，该土地上的房屋已于2001年2月6日，由原审法院依据相关民事裁定书向温州市房产管理局办理了房产所有权查封手续。原审法院还认定：2005年5月19日，中国银行业监督管理委员会发文，批复同意浙江温州鹿城农村合作银行开业，该行开业的同时，温州市X村信用社合作社联合社及所辖农村信合作社自行终止，其债权债务转为该行债权债务。2005年6月14日，中国银行业监督管理委员会浙江监管局办公室发文，批复同意浙江温州鹿城农村合作银行黎明支行等11家支行开业，以上机构开业的同时，原对应的农村合作金融机构自行终止，其债权债务转为新开业机构债权债务。该文件附件一所载机构名录包括浙江温州鹿城农村合作银行南郊支行，相对应原机构名称为温州市X村信用合作社。此后，南郊合作银行于2005年6月17日向中国银行业监督管理委员会温州监管分局领取了金融许可证，并于同日向温州市工商行政管理局鹿城分局领取营业执照。2005年11月9日，南郊合作银行向原审法院提起诉讼，请求：1、金利公司返还南郊合作银行借款本金300万元并支付利息、逾期罚息；2、本案抵押有效，南郊合作银行对抵押物变卖、拍卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用及代理费（略）元由金利公司、金利厂承担。原审法院认为：南郊信用社与金利公司、金利厂签订的最高额抵押借款合同主体合格，内容合法，意思表示真实一致，并且已依法办理了抵押登记手续，因此该合同应确认有效，签约各方均应予以全面履行。合同签订后，南郊信用社已按约发放贷款300万元，履行了合同约定的义务，但金利公司未按期归还借款本金，故金利公司除应归还借款本金外，还应支付逾期利息。对金利公司提出的本案借款已过诉讼时效的辩称意见，原审法院认为，虽然最迟一笔借款的到期日也为2001年12月5日，但因金利公司对该六笔借款一直在支付利息，直至2005年6月20日，且南郊信用社也于2005年4月13日向金利公司、金利厂发出了催收通知书并经其法定代表人签收，故本案借款存在诉讼时效中断情形，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，因此南郊合作银行于2005年11月9日提起诉讼并未超过诉讼时效，金利公司的该辩称意见不成立。关于本案最高额抵押的效力问题，金利厂提出该提供抵押的国有土地上的房产已于2001年2月6日被查封，故本案抵押是无效的辩称意见，原审法院认为，金利厂提供的最高额抵押是其真实意思表示，符合法律规定，并已依法办理抵押登记手续，故该抵押合法有效。但根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，因此查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十一条的规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权，因此本案六笔借款中借款日期为2001年2月27日、3月1日、3月6日的后三笔借款，不包括在本案最高额抵押权所担保的债权范围之内，根据《担保法解释》第八十三条的规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权，故南郊合作银行可以在特定后的债权150万元内行使其抵押权，但根据《担保法》第五十六的规定，南郊合作银行对于该划拨的国有土地使用权拍卖所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，才有优先受偿权。在南郊合作银行实现抵押权后，金利厂有权向金利公司追偿。关于本案南郊合作银行主张的律师代理费（略）元的承担问题，金利公司认为因借款合同对代理费的承担没有约定，故不应由其承担，原审法院认为，因最高额抵押借款合同已明确约定抵押担保的范围包括实现债权的费用（含诉讼代理费），因此该诉讼代理费首先应是借款人承担的范围，其次才能包括在担保范围之内，故金利公司、金利厂对此负有连带承担的责任。金利公司认为因借款合同对代理费的承担没有约定，不应由其承担的辩称意见亦不成立，不予采纳。另外，关于南郊合作银行的主体问题，因南郊信用社在南郊合作银行开业的同时已自行终止，其债权债务转为南郊合作银行的债权债务，故南郊合作银行可作为本案借款的权利主张方，具有本案原告的主体资格。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款、第五十六条、第五十七条、第五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2006年4月21日判决：一、金利公司于本判决生效之日起十日内偿还南郊合作银行借款本金300万元及其逾期利息（分别从六笔借款到期日的次日起计算至本判决确定的还款之日止，均按日利率万分之三计算〈遇罚息利率调整，分段计息〉，并扣除金利公司按期内利息计算已支付至2005年6月20日的部分逾期利息）。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；二、如金利公司未在以上第一项确定的期限内履行还款义务（仅包括借款日期分别为2000年11月2日、2000年12月1日、2000年12月20日的三笔借款），则拍卖或变卖金利厂提供抵押的座落于温州市高新技术产业园X号地块的土地使用证号为温国用98字第X号的土地使用权，所得价款在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，在最高限额150万元内，由南郊合作银行优先受偿；三、金利厂在南郊合作银行实现抵押权后，有权在南郊合作银行实现抵押权的范围内向金利公司追偿；四、金利公司在本判决生效之日起十日内支付南郊合作银行律师代理费（略）元，金利厂负连带责任；五、驳回南郊合作银行的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，其他诉讼费300元，共计（略）元，由金利公司负担，金利厂对其中（略）元承担连带责任。
南郊合作银行不服温州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案依法约定的最高额抵押权和法院的查封在效力冲突上，存在认识偏差。二、原审法院适用法律不当。原审法院判决上诉人对抵押物查封后所发放的150万元债权不享有优先受偿权，是依据最高人民法院《担保法解释》第八十一条的规定，但该院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）第二十七条对上述司法解释作了修改，该条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”但是，上诉人并未收到人民法院关于抵押物被查封的通知，二被上诉人亦对上诉人故意隐瞒抵押物被查封的事实。请求撤销原判第二项，改判上诉人在最高限额300万元内，对拍卖、变卖金利厂提供抵押的土地使用权的价款，行使优先受偿权。
被上诉人金利公司辩称：被上诉人金利公司不存在隐瞒事实或违背诚实信用原则的事实，请求维持原判。
被上诉人金利厂辩称：一、被上诉人金利厂并未隐瞒抵押物被查封的事实，原判认定上诉人对150万元不享有优先受偿权正确。原审法院于2001年2月6日查封本案抵押物，同时冻结金利厂在上诉人处开立的银行账号，金利厂也口头告知了财产被查封的事实。二、原判适用法律正确。1、本案查封行为发生在《担保法解释》施行之后，在《查封规定》颁布之前，应适用《担保法解释》；2、虽然《查封规定》明确了执行程序中查封法院的通知义务，但其主要是针对执行程序中的规范性操作问题，《查封规定》不能涵盖《担保法解释》的适用范围；3、《担保法解释》的法律效力到目前尚未被废止。
二审期间，被上诉人金利公司提交了以下证据材料：1、金利公司作为借款人的《企业短期借款申请书》二份；2、上诉人出具给金利公司的借款本息清单一组；3、金利公司作为借款人的《保证借款合同》一份。上诉人南郊合作银行经质证认为，上述证据不是二审新证据。被上诉人金利厂经质证认为上述证据可作为二审新证据。本院认为，上述证据为提交人金利公司在诉讼中一直持有，不是一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审新证据认定本案事实的依据。
对原判认定的事实，三方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为:关于本案借款合同及最高额抵押合同的效力问题，原审法院对其作有效认定，各方当事人对此并无异议，本院二审经审查应予维持。对于原审法院判决借款人金利公司归还借款本息及支付上诉人实现债权费用问题，因金利公司对此并未提起上诉，对原审法院判决确认的被上诉人金利公司与上诉人南郊合作银行之间的权利义务关系，以及金利厂与金利公司之间的追偿权关系，本院二审亦应予维持。本案的主要争议焦点在于本案最高额抵押所担保的债权是否因法定事由而特定化。上诉人南郊合作银行基于《查封规定》第二十七条而认为：其对原审法院查封抵押物不知情，本案最高额抵押所担保的债权不因法院的查封行为而特定化。被上诉人金利厂则援引《担保法解释》第八十一条而主张：《查封规定》第二十七条在本案中不适用，本案最高额抵押所担保的债权在法院查封抵押物后特定化。
虽然《担保法解释》第八十一条只规定查封事实系最高额抵押所担保的债权特定化的法定事由之一，而未规定债权人不知道查封事实而对最高额抵押债权特定化的影响，但若从最高额抵押权的立法旨意来理解《担保法解释》第八十一条，亦同样可以得出《查封规定》第二十七条中的应有之义。因为法律规定抵押权的目的在于保障债权的实现，而且抵押权属于担保物权，物权又属于绝对权、对世权，在债权人为将来一定期间内发生的债权已经依法设立了最高额抵押权时，在债权人未受抵押物被查封之通知时，债权人南郊信用社完全可以在约定的期间内，在最高额范围内向借款人发放贷款。否则，若债权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的决算期届至前发放的最高限额内的贷款不能行使抵押权，则有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能被蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。虽然被上诉人金利厂提出“《查封规定》主要是针对执行程序中的规范性操作问题，不能涵盖《担保法解释》的适用范围”之抗辩意见，但由于《担保法解释》第八十一条规定执行措施（查封）对最高额抵押的影响，则《查封规定》作为执行程序中的司法解释，其规定查封通知的效力，系对《担保法解释》第八十一条的明确化和具体化。就本案而言，从现有证据看，并无充分证据证明上诉人在最高额抵押期间内发放贷款时已经知道本案抵押物被查封的事实，亦无证据证明原审法院查封抵押物后已经通知了上诉人。因此，根据《查封规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”的规定，上诉人依法享有的最高额抵押权未受法定事由的阻却，其在本案最高额抵押期间内发生的最高额度内的300万元债权，对本案抵押物依法享有优先受偿权。虽然上诉人知道抵押人金利厂账户被原审法院冻结的事实，但查封、扣押、冻结均系人民法院可采取的执行措施，对人民法院采取何种执行措施，作为执行程序案外人的上诉人无从得知。故不能仅凭上诉人知道金利厂账户被冻结的事实就推定其知道本案抵押物被查封的事实。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持温州市中级人民法院（2005）温民二初字第X号民事判决第一、三、四项，即：金利公司于本判决生效之日起十日内偿还南郊合作银行借款本金300万元及其逾期利息（分别从六笔借款到期日的次日起计算至本判决确定的还款之日止，均按日利率万分之三计算〈遇罚息利率调整，分段计息〉，并扣除金利公司按期内利息计算已支付至2005年6月20日的部分逾期利息）。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；金利厂在南郊合作银行实现抵押权后，有权在南郊合作银行实现抵押权的范围内向金利公司追偿；金利公司在本判决生效之日起十日内支付南郊合作银行律师代理费（略）元，金利厂负连带责任。
二、撤销温州市中级人民法院（2005）温民二初字第X号民事判决第二、五项；
三、如金利公司不履行温州市中级人民法院（2005）温民二初字第X号民事判决第一项确立的债务，则拍卖或变卖金利厂提供抵押的座落于温州市高新技术产业园X号地块的土地使用证号为温国用98字第X号的土地使用权，所得价款在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，在最高限额300万元内，由南郊合作银行优先受偿。
一、二审案件受理费各（略）元，均由金利公司负担，金利厂负连带责任。
本判决为终审判决。
审判长黄梅
代理审判员范启其
代理审判员孔繁鸿
二00六年八月三日
代理书记员章青山
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