江西省兴国县人民法院
民事判决书
(2006)兴民一初字第X号
原告曹某，男，X年X月X日生，汉族，江苏省南京市人，个体户，住（略）。
委托代理人刘某生，江西国兴律师事务所律师，执业证号x，特别授权。
被告刘某甲，男，X年X月X日生，汉族，江西省兴国县人，个体户，住（略），现住赣州市章贡区X路X号。
委托代理人廖桂元，伦诚律师事务所律师，执业证号x。特别授权。
被告刘某乙，男，X年X月X日生，汉族，江西省兴国县人，兴大建筑公司项目经理，住（略）-X号。
被告徐某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省兴国县人，住（略）。
原告曹某诉被告刘某甲、刘某乙、徐某某损害赔偿纠纷一案，本院于2006年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月21日公开开庭进行了审理。原告曹某的委托代理人刘某生和被告刘某甲及其委托代理人廖桂元、被告刘某乙、徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹某诉称：2004年4月20日原告和被告刘某甲合伙共同建房，期间，被告刘某甲违背协议，私自强行雇请不具备资质的被告刘某乙、徐某某浇基础圈梁、孔桩等，且随意改变设计文件，以致于所建房屋基础存在严重质量问题。请求法院判令被告赔偿原告损失约4万元(待鉴定后确定)；庭审中要求三被告共同赔偿原告损失x。29元，三被告承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。
原告对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供了下列证据：1、原告与被告刘某甲所订合伙协议一份；2、兴国县人民法院(2004)兴民二初字第X号民事判决书一份；3、刘某乙的询问笔录和被告刘某甲与被告徐某某所订协议及结算单各一份；4、兴国县建筑工程质量监督站兴委鉴(2005)X号鉴定报告一份；5、兴国县人民政府兴国用(2005)第x-X号土地使用证一份；6、兴国兴业司法鉴定中心关于曹某商住楼基础工程的鉴定报告(兴司工鉴字[2007]X号)一份。
被告刘某甲辩称：一、答辩人和被答辩人在合伙期间，建房事务均委托答辩人办理；答辩人将圈梁发包给他人承建，对该圈梁的质量无过错。二、该圈梁是刘某乙承建的；如果该圈梁如被答辩人所讲的质量有问题，应由承建人刘某乙负责。三、兴国法院已对该圈梁质量作出了处理，被答辩人属重复诉讼。请求法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。
被告刘某甲对其主张向法庭提供了下列证据：1、兴国县建筑勘察设计院出具的房屋设计图纸一份十九张及变更通知书两份；2、刘某甲、曹某与城北街审计局宿舍楼住户订立的协议书一份；3、兴国鹏鑫源房地产开发有限公司通知一份；4、兴国县人民法院(2004)兴民二初字第X号、(2005)兴民一初字第X号民事判决书各一份；5、江德兴会鉴字[2004]X号鉴定报告及工程结算表各一份；6、曹某收条一份；7、刘某甲与刘某乙于2004年8月15日订立的协议书一份；8、附件三份。
被告刘某乙辩称：我与原告没有订合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告徐某某辩称：刘某甲叫我做孔桩，其没给我正规图纸。
被告刘某乙与徐某某对其主张没有向法庭提供证据。
经本院审理查明的事实和认定依据：
一、2004年4月20日原告曹某与被告刘某甲签订共同建房协议，协议约定双方共同建房投资估算50万元，各出资50%，房屋建成后两人共同共有，资金投入后不得撤资，否则应承担违约责任，为出资额的20%；共同建房的其他未尽事宜，如房屋施工等等，必须经双方商量同意，另行达成补充协议。协议签订后，原告给付被告刘某甲投资款13万元(含2004年4月12日被告刘某甲所借原告款11万元转为投资款)。
二、2004年7月间，被告刘某甲擅自将其与原告共同建房的综合楼挖孔桩基础工程，以包工包料大包干的方式发包给没有资质的被告徐某某承建并与之订立协议；该孔桩基础完工后，被告刘某甲与被告徐某某进行了结算。2004年8月15日被告刘某甲又擅自将其与原告共同建房的商住和宅地圈梁工程发包给没有资质的被告刘某乙并与刘某乙签订协议书；协议书中载明按图施工，规范操作，确保安全。此后被告刘某乙于同年8月26日在被告刘某甲提供的房屋更改图及兴国县建筑勘察设计院变更通知书上签名确认。
三、2004年8月10日原告诉讼兴国县人民法院，要求终止原告与被告刘某甲合伙建房的协议；本院受理后，委托江西德龙东升会计师事务所有限公司兴国分公司对原被告合伙所建综合楼基础圈梁造价进行了鉴定，该事务所作出了江德兴会鉴字[2004]X号鉴定报告，鉴定造价为x.52元；2004年11月22日本院作出了(2004)兴民二初字第X号民事判决书，判决终止原告和被告刘某甲合伙建房的协议，合伙所建孔桩基础及基础圈梁归原告所有。该判决早已生效。2005年8月3日应原告委托，兴国县建筑工程质量监督站对该房施工质量作出鉴定报告，该报告称工程施工严重不符合设计要求、钢筋混凝土基础梁施工未安装底模板或梁底模板支撑下沉、人工挖孔桩及钢筋混凝土基础梁均存在轴线偏移现象；产生质量问题的原因是施工单位不具备施工资质、业主随意发包；鉴定结论为基础施工质量不合格。
四、2005年8月16日本院受理了原告诉被告刘某甲、徐某华、廖鹄章财产损害赔偿纠纷一案，并于同年11月4日对被告刘某甲委托廖鹄章帮其雇请他人拆除原告地圈梁的行为及所产生的后果，作出了(2005)兴民一初字第X号民事判决书，判决被告刘某甲赔偿原告地圈梁损失计人民币x元，被告廖鹄章、徐某华不负该案的民事责任。该判决生效后，被告刘某甲已按判决书付给原告人民币x元。
五、2006年8月31日原告以被告刘某甲违背合伙协议、发包有过错所致房屋质量问题提出诉讼，要求被告刘某甲赔偿损失。2006年9月29日、10月3日被告刘某甲要求追加刘某乙、徐某某为本案被告，本院依法于同年10月13日予以追加。2007年1月19日应原告申请，本院委托，兴国县兴业司法鉴定中心作出了兴司工鉴字[2007]X号关于曹某商住楼基础工程的鉴定报告，报告称该工程基础部分人工挖孔桩偏位严重、基础梁未安装底模及侧模安装不牢，目测质量太差，结构安全隐患诸多，认为该工程基础梁部分必须拆除重建，桩基础局部加固；采用增加人工挖孔桩和桩承台修复，费用为x.29元。
上列事实有原被告提供的证据所证实，予以认定。
本院认为：原告与被告刘某甲于2004年4月20日订立的共同建房的合伙协议，是其真实意思的表示，其内容并不违法，应认定合法有效。双方应按约履行。该协议中明确：房屋施工等未尽事宜，必须经双方商量同意，另行达成补充协议。而被告刘某甲在未与原告达成协议的情况下，擅自将合伙共建房屋的基础圈梁和人工挖孔桩工程发包给他人，属违约行为，其应向原告承担违约责任；原告和被告刘某甲合伙共建房屋期间，被告刘某甲与被告刘某乙、徐某某所订立的房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程协议，是双方真实意思的表示，且被告刘某乙、徐某某已实际履行，应认定合法有效；被告刘某乙、徐某某所建房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程，原告提供的证据4、6可以证实，存在质量问题，其依法应承担违约责任；被告刘某甲将合伙所建房屋的基础圈梁和人工挖孔桩工程发包给没有资质的被告刘某乙、徐某某承建，其有过错，被告刘某甲及合伙人原告应承担相应的民事责任。但原告与被告刘某甲内部已约定，施工事宜双方应协商，而被告刘某甲在没有与原告协商的情况下擅自发包给他人，故这相应的民事责任应由被告刘某甲独自承担。被告刘某甲主张本院(2005)兴民一初字第X号民事案件中已对该房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程的损失已作出了处理，而该案中作出的是被告刘某甲雇请他人侵害房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程所造成的损失，故被告刘某甲此主张不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第五十八条、第六十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告刘某甲应赔偿原告损失计人民币x.32元(x.29元×40%)；
二、被告刘某乙、被告徐某某应共同赔偿原告损失计人民币x.97元(x.29元×60%)；被告刘某乙、徐某某互负连带责任；
三、原告的其它诉讼请求，本院不予采纳；
四、本案所涉执行内容，限判决生效后三十日内履行完毕。
案件受理费2284元，实际支出费723元，鉴定费4000元，共计7007元，原告已预交，被告刘某甲承担2802.8元，被告刘某乙、徐某某承担4204。2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其它组织的为六个月，逾期则视为放弃权利。
审判长谢文程
审判员王平
审判员周军
二00七年四月六日
书记员马莉
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