论物权行为与交易各方利益的维护

　　[内容提要]物权行为理论能否均衡维护交易各方的利益，一直是备受争议的问题。反对物权行为理论者认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害卖方的利益，违背交易的公平正义，并且列举其五种表现。而事实上，这些反对的理由均是从卖方的角度审视的结果，买方的利益被忽视了，离开对买方利益的维护，公平的交易秩序同样无法建立。物权行为制度能够均衡地保护交易各方的利益，善意取得制度无法取代物权行为制度。物权行为理论完善了法律关系理论和法律行为理论，合理解释了某些以物权的变动为直接目的的法律行为的性质，使得诸如保留所有权买卖、让与担保、融资租赁等新型的交易形式更容易、更适宜地建立起来。

　　[关 键 词]法律行为/物权行为/利益维护

　　[正 文]

　　物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注，各种研究与评论如雨后春笋般涌现出来。作者不揣浅陋，欲就物权行为理论中争议较大的交易各方利益维护均衡与否之问题，发表管窥之见，就教于大方之家。

　　目前国内理论界反对物权行为理论者普遍认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义，对卖方权益之保护极为不利。在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因为物权行为的无因性，物权行为的效力不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。将可能产生以下五种法律后果：（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2003年1月第2版，第65页。梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年5月第1版，第124页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版，第55-57页。）

　　第一种情形，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。这纯粹是误解。第一，恶意是指明知他人非为权利人的情形，而按照物权行为无因性，此种情形的所有权已转移给买方，即后来针对第三人而言的卖方，那么买方为有权处分，第三人也就无所谓善意、恶意了，应以知情或者不知情称之，这里混淆了两种立法模式下不同的区分标准。第二，债权合同无效，被撤销或者不成立，买方负有返还所受标的物之不当得利的义务，原物存在的，应就原物返还。而买方不返还，更为转卖第三人，这是有权处分，第三人若明知，属于“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者”，合同应为无效。（注：Esser-Schmidt， S.35； Fikentscher，S.633； Larenz， S.15； Krasser，Der Schutz Vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter；Koziol，Die Beeintrae chtigung fremder Forderungsrechte，1967.《中华民国民法典》，第184条；《德国民法典》，第826条。王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4辑，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第112页。）

　　第二种情形，如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权在法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。而实际上，在此种情况下，如果第三人明知则与第一种情形下的效果相同，如其不知情，则担保物权的创设有效，第三人的利益无疑应受到保护，这是占有公信力和交易秩序的要求，与采不采用物权行为无因性无关。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第3辑，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第354页。）在不采物权行为理论的立法中，善意第三人的利益受保护也是立法的一项基本原则，这是由市场法则决定的。

　　第三种情形，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。

　　第四种情形，如果买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权由破产财团中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按债权额比例受清偿。在这两种情形下，出卖人所承担的风险与不利，买受人支付价金后也同样会面临，这属于交易本身固有的风险，对当事人各方是平等的，并无不公平之处。

　　第五种情形，如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失，买受人可以免责。实际上，此种情形下，买受人的免责不是因为物权行为的无因性，而是因为他没有应归责的过错，这在不承认物权行为的立法中也并无二致。况且，按照物权行为无因性理论，在此种情形下买受人已经获得所有权，再来讨论其应否对标的物毁损灭失负责，而不是对不当得利返还之债的责任，也有点不伦不类。

　　可见，反对的理由是片面的，反对者只看到了出卖人的利益，而买主的利益却被忽视了，并且其中的某些推论本身也是不成立的。商品交易中交易双方的法律地位平等，决定了双方的权益应同等地受保护，也决定了交易中的风险应对称、合理地予以分配。交易的种类极为丰富，这其中只有物的买卖与物权行为及其无因性具有密切关系。买卖行为中买方的义务为支付价金，卖方的义务为移转合同项下标的物及其所有权给买方。“由于货币是一种特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，因此货币的所有权和占有不能分离……，货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2003年1月第2版，第34页。）这对买方尤其不利，因为一旦买方交付了货币，便不得以物权人名义要求卖方返还已交付的货币，买方无论如何都会由所有权人沦为债权人，而并不仅仅局限于卖方破产的场合。而卖方则有可能根据某种立法模式仍保有其对标的物的所有权。上文提及的五种情形，都是从卖者利益出发的，而丝毫没有提及买者的利益及其保护的问题，这明显是片面的观点。“既然买受人仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权，那么以相同的方式对待出卖人就并非有失公平了。这个论据就是‘对称说’。在出卖人以信用交货，亦即在买受人支付价金之前就向其提供货物的情形，对称说似乎就不能令人信服了，因为不利后果是由出卖人单方面承担的。不过在此类情形，出卖人通常都对货物的所有权进行保留，保留行为使出卖人免受损失。”（注：迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第180页。）

　　我们在立法时总担心被坏人钻空子，总担心物权行为理论会被别有用心的坏人利用，会扰乱市场交易秩序，损害卖方的利益。总担心法官和普通民众接受不了这一理论，立法为主观愿望所支配，置客观事实、法律逻辑、科学性以及制度与制度间的衔接于全然不顾，不科学的立法会导致更多的纷争和更大的麻烦。这一情形与讨论制定《票据法》时的情形完全相同。在制定《票据法》时，有人主张，我们要制定一个基本上与国际票据制度靠拢的法，可能在施行后的头几年，由于我国市场经济不规范、不发达，由于我国司法方面不适应，这样的《票据法》会遇到一定的困难。但是只要我们努力，困难会很快克服。有人不是这样认为，怕“引起混乱”，怕“被坏人钻空子”，于是放弃了票据的无因性，对票据的使用多方限制。结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来。（注：谢怀栻：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》，1999年第3期，第70页。）这里还需要申明一下，在立法不采物权行为及其无因性理论的情况下，本段开头提到的“买卖合同”的概念，在采纳此种理论的立法中实际上是由三个独立的合同组成的，而与物权行为及其无因性有关的只是债权合同以及标的物移转的物权合同这两个合同，移转货币的物权合同是不包括在内的，因为货币移转占有后不适用物权请求权。正因为如此，交付货币的一方，即买方，其权利一向被忽视了。而前述的与物权行为及其无因性有关的两个合同的效力又是按照分离原则（无因性的要求）处理的，这样可能出现的情况就包括：甲、两个合同均有效；乙、两个合同均无效；丙、债权合同有效，物权合同无效；丁、债权合同无效，物权合同有效。在甲、乙、丙这三种情形下，不出现前述五种可担忧的情形。因为在甲的情形下属于正常交易，在乙、丙的情形下，如果买方更为转卖第三人，则适用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出现前述的五种情形。这一重要的内容，论者在反对时同样也忽视了。正如有学者指出的：“目前对无因性原则的一个错误表达，是把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果，排除了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。”（注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学》，1999年第6期，第61页。）

　　由此观之，立法中确立物权行为并且坚持物权行为的无因性，并不会导致交易双方利益保护方法的失衡。相反，不确立这一制度，而采纳所谓的意思主义或者债权形式主义，则会产生这种失衡。非常明显，鼓励交易，保护交易安全，以损害买方的利益为代价，此种目的难以达成。

　　国外国内均有学者认为，物权行为及其无因性理论系为维护交易安全而创设，而当代各国不动产物权登记制度臻于完善，此种理论在不动产交易领域已失却其意义。而对于动产，随着动产善意取得制度的广泛确立与实践，此种理论亦无适用之余地而尽失其存在之依据。（注：Ott V.Gierke，Der Entwurf eines b ü rgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht，1889.S.336.梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年5月第1版，第123页。王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，《民商法研究》，第2辑，法律出版社，2001年12月第1版，第255-256.）甚至有人“把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论，把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。”（注：转引自孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学》，1999年第6期，第61页。）看来，对善意取得制度与物权行为及其无因性理论的关系问题有必要作一番辩诘与探讨。史尚宽先生较早地关注到了这一问题，认为“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤销，对于物权行为之效力，不生影响，故原因行为虽为无效或撤销，其物权行为仍有善意取得之适用。然此与物权行为之为有因或为无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人间至少有不当得利返还之问题，无法律上之原因取得物权当事人之一方，负有返还之义务，不得保有其权利，此则与善意取得制度之精神不符，故善意取得之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间，应不适用，其当事人以外之第三人，始得援用之。”（注：史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，1957年8月，台北初版，第506、507页。）

　　事实上，在德国、瑞士和我国台湾等明确承认物权行为理论的立法中，也同时规定了动产的善意取得制度。后者是为维护交易安全，保护交易中善意第三人利益而设，而前者则与此一目的毫不相干，两项制度在法律适用上也决无规范竞合现象之出现。仍就前文分析过的与物权行为及其无因性有关的两个合同之间的关系来说：在甲、丁两情形下，如果出现更卖第三人之情形，属于物权行为理论调整的范围；在乙、丙两情形下，则属于善意取得制度的调整范围。也就是说，物权行为理论关注的焦点为交易中的第一人（卖方）与第二人（买方），即交易本身，只要物权发生了移转，接下来再与第二人交易的第三人，如此类推，只不过都是第一人与第二人的翻版而已。一旦物权在某个交易环节上没有移转，接下来的交易才有善意取得制度的适用。（注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第273页。）而立法不采物权行为理论的国家则只能提早让善意取得制度从第一个第三人处开始介入。就此狭窄的领域来说，二者实际的效果难说有很大区别，物权行为制度下是通过法律行为、正常交易获得所有权，或者因“背于善良风俗”无法获得所有权；而不采物权行为的立法通过善意取得同样也获得了所有权，或者由于恶意而排除善意取得的适用无法获得所有权，二种制度在这里没有高下之分。

　　笔者认为，物权行为及其无因性的立法不是为了保护交易中的第三人，所谓的物权行为保护第三人的理论是从善意取得制度的角度错误审视的结果。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1辑，中国政法大学出版社，1998年，第265页。）因为物权行为理论只判断物权的移转是有效还是无效，物权在交易主体之间有没有发生移转的问题，这只涉及交易双方，而无从涉及第三人，物权行为理论中无第三人存在。交易再频繁，交易的链条再长，性质上都一样。物权行为理论的价值在于完善法律关系理论和法律行为理论，实现“意思自治的私法原则与物权特性的结合。”（注：孙宪忠：《再谈物权行为理论》，《中国社会科学》，2001年第5期，第126页。）在于使法典的结构更加合理、逻辑更严密，并为总则编的设立奠定基础。在于不把日常生活中潜伏着各种各样风险的错综复杂的交易作为模糊的概念一体把握，从而使条理清晰、层次分明、权责协调的交易概念成为可能。进而有助于法律的适用。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1辑，中国政法大学出版社，1998年，第264页。）在于“解决民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，如基地使用权与抵押权的设定和物权的抛弃等的性质问题。这些行为本身或这些行为发生之际，即意味着权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同。因而试图用债权法上的概念如债权合同来诠释这类行为将显然未臻精确，从而也必使债权行为尤其是债权法的制度体系遭到破坏，所以物权行为概念的创立在民法学上具有重要意义。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2003年1月第2版，第59页。）物权行为理论的创立很好地解释了保留所有权买卖、让与担保、动产抵押、融资租赁等法律行为的性质与内容，使这些新的交易种类更容易、更适宜地建立起来。（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》，1996年第3期，第88页。）体现了“经济、法律和法学相互依存、相互合作，为社会经济发展、法律进步而共同努力。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第8辑，中国政法大学出版社，1998年，第292、310页。）而不采纳物权行为及其无因性理论，就会失尽上述的益处，使立法时常陷于自相矛盾、难圆其说的境地。

　　章正璋（苏州大学王健法学院讲师）
彭启军（南京师范大学两课部讲师）