人身损害与工伤保险竞合的赔偿研究（2）

　　五、相关法律规定争议及其完善。

　　1953年1月2日政务院修正发布的《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则修正草案和2003年4月27日国务院颁布的现行《工伤保险条例》，对工伤保险与人身损害赔偿竞合时的关系处理没有规定，即不限制享受工伤保险待遇的受害人依据民事侵权法律或人身保险法律规定，要求义务人承担相应责任，也即允许享受工伤待遇的职工兼得侵权损害等其他赔偿。

　　2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。按照该司法解释，是支持权利人兼得的，但用人单位责任竞合时，职工只能享受工伤保险待遇。

　　2002年6月29日全国人大常委会颁布的《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定：因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求。该法明确权利人可以兼得，但未明确其民事侵权是第三者造成？还是本单位及其雇员造成？如果是第三者造成，从业人员向本单位提出赔偿要求，是由单位出面主张权利呢，还是先由单位承担赔偿责任后再向第三者追偿；如果民事侵权系由本单位及其雇员造成，单位在责任竞合时，同时承担两份责任，这虽达到了加重安全生产责任的目的，有利于保护受害人，但法理上存在冲突，此时雇主的民事侵权本质是工业危险责任，如不能通过工伤保险转移风险，雇主参加工伤保险就会失去实际意义，加重责任的后果是扩大经营成本，不利于经济发展。

　　《工伤保险条例》实施后，各地贯彻实施该条例，纷纷出台相关规定，如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发[2003]42号）第十条规定：职工上下班途中受到交通事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或者所在单位补足差额部分。2004年7月1日上海市人大颁布的《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定：因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。

　　上述三省市的规定，既超越了《工伤保险条例》的规定（条例没有类似限制），也不同于最高法院关于人身损害的前述司法解释，更与安全生产法第四十八条规定直接抵触，实际确立的是补充模式，差额补偿原则。这种规定，违背“人身保险的标的是人的寿命和身体，人的身体、健康和生命是无法用金钱来衡量的，人身保险的给付不适用财产保险的损失补偿原则及其派生的保险代位原则[xi].这一原则，在我国保险法立法中，均有明文规定。

　　从上可以看出，我国现行工伤法律体系在处理与其他人身损害赔偿的关系上，既有完全的兼得模式；也有原则兼得模式，但用人单位责任竞合时的工伤取代模式；还有补充模式和择一选择模式（合同法第一百二十二条规定），真可谓五花八门。社会和谐，需要法律首先和谐统一。笔者认为，最高法院司法解释确立的工伤保险与其他人身损害赔偿关系处理模式较为合理，但有必要使工伤保险待遇与其他民事赔偿标准协调，不因用人单位责任竟合时工伤保险取代民事赔偿而损害受害职工利益。 建议立法机关适时修订《工伤保险条例》中的工伤保险待遇规定和《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，废除四川、湖北、上海及黑龙江、河南、山西、云南、内蒙古、西安、武汉等省、市工伤保险实施办法（意见）与《工伤保险条例》抵触的规定，以维护法制的统一和尊严。

　　六、工伤赔偿与其他人身损害赔偿责任比较。

　　（一）工伤赔偿与一般人身损害赔偿比较。

　　1、责任主体不同。工伤赔偿的责任主体是用人单位，包括企业和个体经济组织以及与受害人有劳动关系的机关、事业和民办非企业单位，而一般人身损害赔偿的主体没有任何限制。

　　2、主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系，不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。

　　3、责任性质不同。工伤保险本质是劳动合同关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般人身损害赔偿是侵权责任（无因管理形成的人身损害赔偿为例外），是民法上的义务。

　　4、归责原则不同。工伤保险实行无过错责任，而一般人身损害赔偿实行过错责任。

　　5、性质认定不同。工伤须经过劳动部门认定，一般人身损害赔偿无须经过确认。

　　6、举证责任不同。工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，方可免除责任。而一般人身损害赔偿则实行谁主张，谁举证，对赔偿的一切事实，权利人均非举证证明。

　　7、赔偿时效不同。工伤赔偿的时效为60日，一般人身损害赔偿的时效为一年。

　　8、处理程序不同。工伤调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼，而一般人身损害赔偿可直接通过诉讼解决。

　　9、赔偿范围和标准不同。工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制。一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金。

　　10、适用法律不同。工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例，而一般人身损害赔偿则适用民事法律规范调整。

　　（二）工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿，特别是雇员受害赔偿的联系和区别。

　　工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿在损害事实、因果关系、举证责任上均相同，并且都实行无过错责任原则，但工伤没有过失相抵原则的适用余地，即使受害人对工伤事故的发生有过失，甚至重大过失，也可获得全部工伤保险给付。而特殊侵权人身损害赔偿如雇员损害赔偿中，雇员自身若有重大过失，可以适用过失相抵的原则，减轻雇主的赔偿责任。

　　工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿的区别，除举证责任和归责原则稍有差异外，其他概与一般人身损害赔偿的区别相同。

　　最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由，且前者在人身损害赔偿种案由之下（在该案由之下即应适用过错责任，笔者认为不妥。因为： = 1 \* GB2 ⑴、两者都是工业危险责任或称职业伤害，归责原则应该相同； = 2 \* GB2 ⑵、《工伤保险条例》确定的是无过错责任； = 3 \* GB2 ⑶、只有无过错责任，能促使雇主加强管理和监督，减少事故发生，维护社会稳定； = 4 \* GB2 ⑷、雇员生产劳动条件由雇主提供，其操作规程由雇主安排、指挥，劳动中的危险性是潜在的，换句话说雇主是危险源的制造者； = 5 \* GB2 ⑸、生产经营的受益人为雇主，根据报偿理论，利之所在，损之所归，雇主无过错赔偿雇员受害的损失才公平； = 6 \* GB2 ⑹、如认为无过错责任加重了雇主的责任，他可通过商品价格调节机制或参加工伤保险分散责任，而雇员却无法在不增加付出的情况下转嫁损失），后者归在特殊侵权纠纷之中，由于法律和司法解释对该两类案件的性质界定，归责原则等未作明确规定，理论上亦未有明晰的答复，导致认识和理解混乱。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿；一些法官将其定性为雇员受害赔偿案，适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿；而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案，并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。有作者认为这两类案件均是工业事故引起的雇员受害，其性质是一样的，只是雇主性质不同罢了，应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任（或称雇主责任），而取缔我国民法上之工伤事故责任称谓，以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任[xii]（笔者认为民事案由上的工伤事故赔偿纠纷与工伤保险待遇纠纷虽称谓不同，实质是一回事）。

　　笔者并不否认这两类案件均是工业事故引起的雇员受害，性质相同， 归责原则略有差异，但区别不在雇主性质。公有制企业同样可能存在雇员受害赔偿纠纷，非公有制经济主体的雇员，同样可能是工伤。由于市场经济劳动用工多元化，劳动形式多样化，只要劳动和劳务的差别还存在，则工伤事故损害赔偿和雇员受害赔偿两案由就还有存在的必要。

　　具体到个案，则关键看雇员与雇主建立的是劳动关系还是劳务关系。如果雇员为雇主单位成员，接受其管理，双方除劳动力与工资交换外，还包括诸如雇主提供生产资料、劳动福利等随附义务，雇主支付的劳动力成本虽然高，但雇员受害为工伤事故赔偿，适用工伤保险标准赔偿额低且能通过工伤保险转嫁。在以下几种情形，受害雇员只能主张工伤事故损害赔偿纠纷，而不能请求雇员受害赔偿纠纷：、其损伤劳动部门已认定为工伤的；、劳动部门认定为工伤后，社会保险经办机构拒绝或迟延给付工伤保险待遇的；、受害人虽参加了工伤保险，但在雇主欠交工伤保险费其间发生工伤事故，雇主和社会保险经办机构相互推诿给付工伤保险待遇的；、受害人为雇主成员，仅建立有养老等社会保险关系，但未依法参加工伤保险的；第三者承担侵权责任，雇主应该承担工伤保险待遇的。

　　反之，一些企业（雇主）与雇员只有活劳动和报酬之交换，雇员以自已的名义劳动，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责，其建立的是劳务合同关系（当然也有事务，如社会管理事务的履行，因雇员不可能以自己的名义劳动，用人单位也不可能不对劳务产生的结果负责，只能在劳动关系基础上履行），劳动力提供者非雇主单位成员，不受雇主管理支配，雇主只按活劳动支付对价，更不提供劳动福利，虽支付的劳动力成本相对较低，但发生事故为雇员受害赔偿纠纷，按照民事侵权法赔偿较高，且不能通过工伤保险转嫁风险（通过商业保险转嫁风险另当别论，且成本较高）。

　　（三）、工伤赔偿与人身保险合同赔偿的异同。

　　工伤保险的实质是劳动合同关系说，渊源于合同责任，那么它与人身保险合同的联系和区别又在哪里呢？

　　共性：都建立在社会互助基础上，有利于维护社会生活安定；都是规定当被保险人死亡、伤残或者疾病时承担给付规定（约定）标准的保险金；都要双务有偿支付对价—保险费。区别在于：[1]、被保险对象范围不同。前者仅限于劳动者，后者可以是一切公民；[2]、两者性质不同。工伤保险具有强制性和劳动福利性，而商业人身保险建立在自愿和营利基础上；[3]、二者保险基金的构成和征集方式不同。前者以用人单位（雇主）缴纳或财政拨款为主，并以强制方式扣交（逾期交纳还要课以滞纳金），后者主要通过合同方式征集保险基金，投保人拒不交纳的，保险人仅能解除合同，不得通过诉讼强制交纳。

　　七、律师实务处理雇员受害赔偿需要注意的问题。

　　经济发展和城市化的推进，加剧了工业发展，随之工业危险责任事故高居不下，雇员受害赔偿便成为律师日常业务之一。

　　雇员受人身伤害后，其本人或亲属对事故赔偿，都力求时间快、程序简便、赔偿额高。而实务中，往往程序看似简便的，实则烦琐，如仲裁，制度设计时考虑的简便，不服仲裁再诉讼反不如直接诉讼能少一个程序。工伤赔偿额低，但容易兑现，民事侵权赔偿标准虽高，如受实际赔偿能力所限，却不能执行。受害雇员的具体索赔额，索赔程序，最终取决于责任性质和由此形成的不同法律关系，实践中，需注意以下问题：

　　（一）、准确把握案件性质，这是决定如何索赔的关键。

　　把握案件性质，需要弄清致害原因，即受害人的人身伤害，是人为，还是意外；是雇主方面造成？还是第三者侵权造成；受害人与雇主是劳务关系，还是劳动关系？即使是意外，除雇主工业危险责任外，还有无致害物的产品责任或物的管理等方面的特殊侵权责任？这些弄清后，争议的法律关系就明晰了。

　　（二）、弄清责任主体。

　　致害原因不同，责任主体不同。如是多因一果形成的损害赔偿，更不要漏列责任人；对赔偿竞合，则须进一步弄清是法规竞合还是责任竞合。切忌把法规竞合的不同责任人并列在一起，同时承担某一种责任，这样既混淆了不同责任，有利加害人而不利于受害人获得全部赔偿。另外须分清关系人与当事人，典型的是雇主为雇员投保了人身险，但雇员仅是被保险人，既不是投保人，更不是受益人，这时他仅是保险合同的关系人而非当事人，不能主张保险合同权利。

　　（三）、遇赔偿竞合时，在责任主体不同时，本着先易后难，分别主张不同的民事权利。

　　当雇佣责任与第三者侵权责任竞合时，权利人选择向谁主张权利，这取决于 = 1 \* ROMAN I、谁更有赔偿能力，这对受害人能否实际取得赔偿至关重要；  = 2 \* ROMAN II、受害人有无重大过失，这关系到受害人的实际赔偿数额。这是因为虽然都适用一般民事损害赔偿标准，但向第三者主张权利适用过错责任（特殊侵权责任除外），采用过失相抵，如受害人有过失，可以减轻第三者的责任，实际赔偿额会降低；而向雇主主张雇员损害赔偿，适用无过错责任，受害人非有重大过失，不适用过失相抵。即如果受害人仅有一般过失，显然向雇主主张的实际赔偿会高于向第三者主张的赔偿。

　　而对责任主体也相同时，不管是从理论上讲，还是司法实务，雇工都难取得两次赔偿，不仅如此，此时还须注意责任人规避法律。实践中，零星用工，雇主与雇员多数建立的是劳务关系，甚至对雇员姓甚名谁都不清楚，更不说为雇员建立工伤、医疗等社会保险，这些雇员受到伤害，雇主理应承担雇员受害赔偿的民事责任，参照一般民事侵权损害赔偿标准给予赔偿。由于民事赔偿比工伤赔偿要高得多，此时雇主便千方百计主张其雇员受害赔偿属于工伤，以达到少赔的目的。按照权利义务一致的原则，既然其支付的劳动力成本较低，不含雇员的社会保险，获得的经营利益较大，则其雇工的风险自然较大。这类案件，即使劳动部门错误认定为工伤，使雇主对雇员少给了赔偿，雇员也可从社会保险的角度，要求雇主承担养老、医疗、失业等社会保险，全面保护雇员的合法权益。

　　（四）、在民事赔偿中，对受害人不应忽视精神损害赔偿，在事故发生地与户籍所在地赔偿标准不同时，宜向赔偿标准较高所在地人民法院主张权利，如果两者标准差别不大，则以方便受害人诉讼为原则选择受案法院。

　　注释：

　　[xi]覃有土主编《保险法》北京大学出版社2000年版第9页。

　　[xii] 朱小斌《工伤事故责任与雇员受害赔偿责任辩析》//www.studa.net/faxuelilun.

　　雷明鑫