浅论独立董事与我国公司治理结构的冲突与协调

    [摘  要] 独立董事制度是在英美法系国家的公司治理结构模式下产生的。中国具有不同于英美法系国家的独特的公司治理结构。我们在引进独立董事的时候不能盲目的照搬，而应该考虑到独立董事和中国的公司治理结构之间存在的冲突以及冲突之间的协调。

    [关键词]  独立董事； 公司治理结构； 冲突； 协调

    一、导言

    独立董事制度作为一种监控制度，在我国应否采纳，如何采纳在近几年成为了经济学，法学等学科讨论的最为热烈的话题之一。从现在的发展状况来看，对这些问题的争论似乎已经告了一个段落：从理论上看，多数学者主张应该在我国确立独立董事制度，也有不少学者对独立董事在我国的可行性提出了较为有说服力的质疑；从实践上看，我国的有关部门已经在这方面做出了大胆的尝试。但作者认为，是否应该采纳独立董事制度已经不是我们讨论的焦点，值得关注的是独立董事制度如何在我国现行的公司治理结构下如何发挥作用，如何与我国现行的制度协调的问题。本文旨在就上述问题予以粗浅的探讨。

    二、独立董事和公司的治理结构的关系

    独立董事（outside directors）是指排除执行董事（executive directors）关联董事（affiliated directors）、灰色董事（gray directors or gray outsiders）后的董事会成员，也是独立于公司的管理层、不存在与公司有任何可能严重影响其做出独立判断的交易和关系的非全日制工作的董事。执行董事是指既是公司的高级管理人员，又是公司董事会成员的董事。关联董事是指CEO（chief executive officer）或执行董事有亲戚关系的人、前任总裁、关联企业的董事担任的董事。灰色董事是指和雇主公司有大交易的董事。灰色董事通常是指借款给公司的银行家、公司的供应商，政府关联企业中的政府公务员等。之所以要将独立董事和关联董事、灰色董事区分开来，就是因为他们和公司之间的关系足以使得人们有理由对他们做出的判断的独立性提出质疑（HermalinandWeisbach，1988）。[1] “本法所成的独立董事实质不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。[2]” 上述概念无疑反映了独立董事的最本质的特征：与公司及其主要股东不存在任何利益上的关联，具有中立性。

    独立董事的产生是和公司的治理结构紧密相关的，它是英美国家为了克服公司治理结构一元化的弊端的产物。狭义上讲，公司治理就是通过公司内部的制度安排，使股东与经营者之间的权力相互制衡，从而把代理问题降到最低限度。各国公司的治理结构虽然基本上都遵循决策，执行，监督三权分立的框架，但在具体设置和权力分配上存在着差别。英国和美国主要是通过严密的组织制度来治理。[3] 英美的公司治理结构是典型的一元制的治理结构：股东大会是公司的最高权力机构，代表股东行使剩余索取权和剩余控制权，股东会产生董事会，董事会代表股东利益和意志制约经理层，董事会既是经营者也是监督者。除非公司章程或章程细则另有规定，公司董事会可以设立一个或多个委员会，其中监督委员会由外部非执行董事（独立董事）组成，对执行业务的董事进行监督，这不同于德国典型的二元制的公司治理结构。在二元制公司治理结构下，公司的监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东会选举产生监事会（实行员工参与，部分监事由员工选举）。监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召集股东会会议。董事会在采取某些特定行动前，必须征得监事会同意；在涉及董事会成员的事务时，由监事会代表公司。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。董事会在法院诉讼和其他场合代表公司。此种结构模型的最大特点在于监事会和董事会相对而言有上下位之别，监事会为上位机关，董事会为下位机关。

    英美法系国家的公司一元制的公司治理结构造成了这样一个明显的弊端：缺乏有效的制约机制必然造成对于公司经营阶层的监督的不利，很可能会造成公司的经营阶层的滥用权力，导致代理成本的增大。另外，美国公司治理结构中还存在一个极为突出的问题，那就是公众所依赖的所有权基础是暂时性的，所有者多经理人员的控制是非建设性的，“搭便车”和“用脚投票”现象普遍，这一问题促使美国公司的目标集中于投资的短期收益和股票的现价提高，而对公司的长远发展和社会效益重视不足。英美法系国家为解决这一弊端大胆的引进了独立董事制度，以强化对公司的内部监督。不难得出：一元制的公司治理结构促进了独立董事制度的产生，独立董事制度是为克服一元制的弊端而产生的。但是，这并不意味着独立董事制度是始施行一元制的公司治理结构的国家的专利品，而实行二元制的公司治理模式的国家的就不可以采用独立董事制度，实践已经证明了这一论断，例如，虽然日本没有强制推行独立董事，实务上却表现出增加外部董事、设置外部董事为中心的委员会趋势。为了监督经营管理者，具有独立性的外部董事的存在是不可缺少的，并且近年来，为了加强外部董事的作用，日本企业正在实行变革，并把独立董事作为可以选择采用的制度。[4] 2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据外部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置颇具合理性。[5] 1992年，香港联交所的上市规则也引进了独立董事。英国、法国、德国、香港等地的上市公司中有大量的独立董事。1999年，在世界主要企业统计指标的一份国际比较报告中，世界经合组织专门列举了董事会中独立董事的比例，其中美国62%，英国34%，法国29%。1999年末纽约交易所市值前6位的上市公司中， 独立董事在董事会的比例达到了85%。[6]

    行文至此，我们至少可以得出这样的结论：虽然独立董事制度是英美法系国家为了解决在一元制的公司治理模式下董事会的监管不力，而又没有监事会进行监督而导致的弊端而产生的，但是它还是具有可移植性的，这其中所反映的加强内部监控的理念是值得借鉴的，关键的是如何处理好独立董事和受移植国的现行制度之间的协调问题。

    三、 独立董事与我国现行的公司治理结构的冲突四、（一）我国现行的公司治理结构及其缺陷

    我国现行的公司治理结构是具有中国特色的公司治理结构，既不同于英美的一元制的治理结构也不同于德日的二元制的公司治理结构。我国的公司的内部组织机构有以下几个机关的相互制衡而形成。股东大会（股东会）是公司的最高权力机关，股东大会产生董事会和监事会。董事会直接向股东大会负责，负责公司经营决策和执行，董事会下设经理阶层，负责具体经营业务。监事会负责对董事会和董事行为以及公司财务等事项的监督。我国的公司治理结构带有明显二元制的烙印，但有不同于德日的二元制的治理结构，我国的监事会的权限不如德国的监事会的权限大，监督不如德国的监督有力度。我国的公司治理结构具有明显的缺陷：

    1，所有者代表缺位，内部人控制现象比较突出。我国大多数公司是由国有企业改制而来，股权结构不合理，存在着国有股“一股独大”的现象。而国有股权的有持有主体的缺位，致使大股东对企业的有效监督机制难以建立，在这种情况下，容易产生了经营者巨大的道德风险，产生了“内部人控制”现象，使得相当一部分损害其他中小股东权益的做法得以通过。

    2，董事会与经理的关系没有理顺，董事会缺乏对经理的合理的制衡。在我国董事会的成员甚至董事长兼任总经理的现象比比皆是，这就造成了董事会对于具体的经营者经理的有效的监督，以至于经理人损害公司及其利益相关人的现象大量存在。

    3，监事会的功能与其地位不符，缺乏对于董事会及其具体执行机构的有效的制约。我国的公司的治理机构中，监事会和董事会是处于并列结构的机关，可以称得上是类似于日本的平行式的二元结构模式。二者的不同主要在于其职责的不同，监事会并不能形成董事会的合理的制约机制，这不同于德国公司法上的监事会制度，德国的监事会制度不仅具有监督权，而且具有董事的人士任免权，提请召开股东大会的权利，形成了对于董事会的有效制约机制。另外，职工没有有效的途径参与企业的经营管理，难以形成来自职工方面对经营者的监督压力也是我国公司治理结构内部的一大缺陷。

    （二）独立董事与我国现行公司的治理机构的冲突表现

    我国采取的是类似于德日的二元制的公司治理结构，既设有董事会又设有监事会形成了表面上的三权分立相互制衡的结构模式，但是由于我国的监事会的功能的形骸化并不能形成理想的制衡目的，这就为我们借鉴英美的独立董事制度提供了合理的契机，这也是我国的证券监管机关引进独立董事的原因之一。但是我国自公司实施以来形成的独特的公司治理结构的能够接受这种异质性的东西就成为问题的关键，而解决这一问题的核心在于独立董事制度是否和我国的公司治理结构之间存在的矛盾。作者认为：独立董事制度至少在以下方面与我国的公司治理结构存在着矛盾：

    1，独立董事和管理层之间矛盾。管理层是指董事会中的执行董事，经理等其它具体负责公司的决策和经营人员。在我国由于我们对于企业改革的核心把握不准，一度认为“放权让利”就等于改革，结果经理们得到了自主权，而国家作为所有者的监督却没有跟上，造成严重的“内部人”控制。内部人控制的结果，导致经理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡。

    2，独立董事和监事会之间的矛盾是我国引进独立董事制度要着重处理的矛盾关系之一。我国公司治理结构中原本就有监事会制度行使监督的职能，只是它的作用由于制度设计的不合理而效果不容乐观，故我国适时地引进了独立董事制度以弥补其不足。但是也带来了一些问题，独立董事制度这种新型的监控制度如何与我国公司治理结构中的监事会制度相协调就成为了我国设计独立董事制度的核心问题。

    四、 独立董事制度与我国公司内部治理结构的协调五、（一）独立董事制度与公司的管理层之间的矛盾协调

    独立董事制度是为了限制管理层的权力滥用而设，二者必然存在较大的利益冲突，如何设计出一套制度以达到既能使公司有效率的运行又能保证公司以及广大中小股东及其他利益相关者得的利益不受侵害就成为了公司法面临的重要课题。而完成这一课题的关键是采取一些有效的机制使独立董事能够真正的具有“独立性”的董事，而不是沦为管理层特别是控制股东掌握的管理人员的附庸，以至于成为“花瓶董事”。作者认为我们应该借鉴国外立法的先进经验并和我国的国情作合理的嫁接，具体而言需要在以下几个方面予以完善：

    1，应该以法律的形式赋予独立董事获取公司的经营信息的权利及相关的程序保障机制。独立董事为了扮演好监督者的角色，就必须能够不断就公司的经营管理与经理人员的行为提出尖锐的问题。为此，公司应该及时地向他们提供重要信息，同时，还应该授权他们可以直接公司内部重要的当事人，获取第一手资料。然而，这里存在一个严重的问题，即经理层可能不愿意向独立董事提供与其利益相悖的资料，这就要求法律赋予独立董事明确的知悉公司的经营状况的权利并辅之以有效的程序保障机制。就实体方面而言，公司法应该以规定独立董事的权利或者管理层的义务的形式保障独立董事公司的真实经营信息的权利。就程序方面而言，公司法或者其实施意见应该规定相关的程序机制，如独立董事的质询程序。如有的学者认为：当公司出现问题时，独立董事有责任采取行动。独立董事行动的第一步是口头表达不同看法，并提交书面的反对意见；如果问题继续存在，独立董事就需要听取外部独立的专业咨询意见以决定下一步应该怎么走。[7]

    2，应该完善独立董事的选聘制度。独立董事的选聘制度对于独立董事是否能够对于管理层实施有效的监督具有非常重要的意义。首先，应该规定独立董事的提名主体，选举主体及选举程序。由王保树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿：理由说明和参考立法例》，第132条第1款规定：股东大会可以决定公司聘任独立董事。第135条第1款规定：股份有限公司董事会，监事会，单独或者合并持有公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。[8]这条规定基本上沿袭了证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中的规定，该意见第4条第1款规定：上市公司的董事会，监事会，单独或者合并持有公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。这条规定既有提名主体的规定又有决策主体的规定，还规定了选聘的程序，思虑可谓周全。但是据作者看来可惜的是这次改革是不彻底的，其理由是：独立董事贵在其独立性，因此独立董事也应有一个独立的推荐委员会向股东大会推荐。在我国现行制度下，不可能一步到位，可以保留董事会向公司股东大会建议独立董事的候选人，同时也应当对少数股东的提名权予以保护。[9]独立董事的独立性除了取决于其本身的特性外，还与其选拔机制有关。从理论上讲，要想保证独立董事的独立性，必须有一个独立的独立董事选拔机制。国外通常是由独立董事组成的提名委员会提名、由股东大会选举产生；目前国内独立董事一般由公司董事会提名、由股东大会选举产生，《指导意见》规定单独或合并持股1%以上的股东也可以提名，为照顾广大中小股东的利益，对独立董事的选举还可以行使累计投票权。[10]作者认为这段论述中的国外的做法值得借鉴，借口所谓的不可能一步到位的说法是站不住脚的。我国具有特殊的股权结构以及建立在其上的公司治理结构，如果仍然坚持当今的多数公司有董事会提名方式，股东大会会议决议通过的做法是不可能达到独立董事维护公司的整体利益，特别是中小股东的利益，避免公司控制股东，实际控制人以及其他与公司存在利害的单位和个人损害公司利益的目的。那么为设计独立董事所付出的诸多努力也均还付诸东流的，所以应该及时的成立独立的独立董事的提名委员会为独立董事的提名做好准备。另外为避免独立董事成为大股东，特别是控制股东为自己装点门面的“花瓶”，“仕女”，在选聘独立董事的选举上应该采取累计投票制，而不是按照一般的按股权份额投票的议决方式。其次，应该规定独立董事的任职资格，独立董事任职资格也是独立董事能够保持独立性，形成对于管理层的有效的制约的重要途径。独立董事首先必须具备一般董事的任职条件，另外为发挥其独特的作用还须具备一定的限制条件。美国《密西根州公司法》第450条对独立董事不仅规定了独立性的标准，而且规定了产生独立董事的方法，同时还规定了独立董事的特别权利，具体如下：（1），独立董事必须有股东会选举产生，不得由董事会任命；（2），股东会和董事会均须制定某一董事为独立董事，同时改动是不具备独立条件时，均可取消此指定。（3），为保证独立董事的能力，独立董事必须具有三年以上的上市法律或财务工作经验。（4）独立董事在过去三年内不得是：a）， 本公司或这是自公司的高级职员或雇员；b）与本公司间从事过100000美元以上的交易；c），上述两类人的直系亲属或者是他们的合伙人，或与它们之间有业务关系；d） 独立董事在公司任职不得超过三年，满三年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。[11]证监会《关于在上市公司尽力独立董事制度的指导意见》第2条和王保树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿：理由说明和参考立法例》第134条第1条均规定了独立董事的任职条件。如果上述草案的规定能够被立法机关采纳，我国的独立董事的任职条件的规定应该是较为完整的。

    3，应该完善独立董事的薪酬制度。国外的实践经验表明，独立董事的薪酬制度的设计和独立董事的独立性具有一定的关联，继而可以影响独立董事的实际工作效果。值得探讨的是如何设计一套薪酬制度以达到既能鼓励独立董事的工作的积极性又能避免丧失其独立性。关于独立董事的薪酬制度，国外已经做出了实践，我国的学术界也对独立董事的薪酬问题做出了设计，立法应该汲取他们中的优秀成果为我所用。在美国，独立董事作为董事会的一名成员，其报酬与其它外部董事或内部董事并没有什么差别， 一般董事的报酬可以划分为四个部分：（1）底薪，包括年度聘金或年度股份赠与加上董事会会议费；（2）额外的股票报酬，包括期权、普通股、限制性股票和股票单位；（3）非股票收益；（4）退休金收益。独立董事一般以年薪加会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。典型美国大公司的独立董事年度现金总报约为4～5万美元。在非现金方面，股票期权被越来越多的公司运用。美国董事会协会 （NACD）公布了其1999～2000年董事薪酬调查报告，这次调查涉及27个产业的1210家美国公司，此次调查显示，年度报酬形式是董事会薪酬中最一致应用的方法，另一个广泛应用的是个人参加董事会或委员会的会费，有2/3的被调查公司采用了股票奖励或股票期权的方法，董事会薪酬中股票形式支付的部分平均占48%.[12] 有文章认为，我国应该借鉴先进国际的优秀立法经验构建有中国特色的独立董事制度，并主张：独立董事应该拿薪且能持股；设计有中国特色的独立董事制度。[13]还有文章认为，我们不应该采取国内外通行的直接薪酬制度，而应该采取间接薪酬制度。[14]作者认为这些观点都是值得立法者考虑的，可惜的是《中国公司法修改草案建议稿：理由说明和参考立法例》对独立董事的薪酬问题并没有做出突破性的进展。其中，第134条第2款规定：公开发行股票的股份有限公司应该给与独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，并经股东大会审议通过。企图通过这样的激励机制达到独立董事公正，勤勉，积极的履行职务的目的，恐怕是太过乐观了。因此我国的独立董事的薪酬方面的规定是相当不完善的，亟需改善。

    上述的改革措施均是为了解决独立董事能够对管理层能够有效并勤勉的监督的制度，属于在公司治理结构的调整。另外为了使独立董事能够更好地实现其应有的功能还应该对于独立董事进行外部的约束，如通过对于独立董事的法律责任约束，市场约束，行业协会的约束等。

    （二）独立董事制度与监事会之间的矛盾的协调

    正如前文所言，独立董事制度在英美法系国家是与其一元制的公司治理结构紧密相关的，是为了克服一元制的公司治理模式的弊端而设立的一种制度。选择设立外部董事监督管理的主导思想的是：在内部董事（经营董事）控制的董事会中，一个潜在的问题是“他们为自己的考卷打分”，即存在着自己负责监督自己绩效的危险。而对高层绩效进行独立评价的意义，在于它可以帮助克服经营者可能会有的坐井观天或鼠目寸光的弊端。[15]证监会为了解决上述的我国的公司治理结构的诸多矛盾，适时地引进独立董事制度的主观目的是正确的。但是引进独立董事制度要考虑到制度之间的整合的问题，特别要考虑到主要作为监控机关的独立董事制度要与我国现行的监事会之间的矛盾的协调问题。作者认为要处理好二者的关系以下几个方面应该予以特别的关注。

    1，独立董事和监事会的权限范围应该予以明确

    根据我国公司法的规定，监事会的主要权限在于：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。证监会《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》第五条和第六条规定了独立董事的职责主要有：重大关联交易认可权，提议聘用或解聘会计师事务所；提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；公开向股东征集投票权。向董事会或股东大会发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。因此不难看出在我国现行的法律框架下独立董事的权限范围比我国的监事会的更为广泛且二者的权限范围具有重叠之处，如，二者都以财务监督为主要的任务，都有监督董事会的成员的功能等，还都可以提请召开临时股东大会。这在立法和司法实践中必须予以特别的关注。至于在立法中对二者的权限如何分配以及在司法实践中对法律进行有效地解释，要以独立董事和监事会的本质的角色定位作为基础。独立董事也是董事，就其本质而言仍然属于公司的业务执行机关，虽然它具有一定的监督功能，这是为了克服公司治理结构中出现的内部人控制现象。监事会的本质角色是对公司的业务执行机关的行为进行有效的监督，虽然它在我国并没有发挥有效的监督作用。作者认为，界定独立董事和监事会的权限范围仍然不能背离二者的角色定位，而应该在传统的框架内对二者进行完善，而不应该一味的追求所谓的“公司治理结构的革命”的轰动效应。具体而言，独立董事和监事会的权限划分应该作如下的设计：

    首先，在监督的事项上，独立董事的监督要侧重于对董事会内部的具有专业性较强的业务的监督，监事会要侧重于对公司的财务的监督。独立董事的组成成员主要是具有较高专业知识背景的人员，对于专业性强的业务的监督有利于发挥其优势。董事会中下设战略决策、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会，在这些委员中委派一定数量的独立董事，既可以实现独立董事的监督功能，又可以保证公司决策的科学化。在我国的现行的公司治理背景下，监事会的成员一般不具有对公司的比较专业的业务的监督能力和环境，因此其监督的事项应该以一般的监督事项为主。

    其次，在监督的时间上，业务执行中的事项有独立董事监督，业务执行后的事项有监事会监督。这也是充分的考虑到了独立董事和监事会的本质角色而设计的。独立董事身处董事会之中对董事以及经理阶层的活动了如指掌，因此它的监督主要是事中的监督，达到防患于未然的目的。而监事会作为与董事会齐头并肩的机构不可能也不能对董事会的所有活动实施监督，否则可能造成公司的各个机关之间相互扯皮公司治理效率低下的结果。因此监事会的权限范围应该先于事后监督，而不同于独立董事的事中监督。

    不难看出，独立董事和监事会的在功能上虽然具有重叠之处，但是二者间的矛盾并非是不可调和的，通过一定的制度设计可以实现二者之间的良好互补。

    2，独立董事和监事会之间要形成有效的制约机制

    在现代公司治理结构中，我们可以看到，公司内部分权制衡主要表现在股东和股东会对董事会权力的制约，监事会对董事会权力的制约，以及董事会内部成员间的相互制约。我国的公司治理结构虽然有其自己独特的特点，但我国属于典型的二元制公司治理模式的国家，独立董事和监事会作为公司治理结构内部的重要机关当然也摆脱不了上述规律的制约。独立董事虽然不同于普通的董事但究其本质而言他仍然属于董事的范畴，仍然不能需要相应的制约机制，以保证其在正常的轨道内运行。正如有的学者所言“要改进监事会的监督手段，扩充监督职权，规定董事会有义务定期向监事会报告工作；从长远看，应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员。” [16]但是在我国现行的公司治理框架下要实现监事会对独立董事的有效监督是存在较大的困难的，因此必须加大对监事会的改革力度，以使其发挥有效的监督作用，实现公司治理结构内部的各机关之间的有效制约。作者认为，完善我国的监事会制度需要在以下几个方面予以努力：

    首先，改变监事会成员的人员构成结构，人员素质，任免机制以提高监事会监督的效率和力度。我国现有监事会的职能难以发挥的重要原因之一是监事会成员的构成结构，人员素质和任免机制存在严重的问题。根据上海证券交易所在1999年底所作的"上市公司治理问卷调查"，上市公司监事会在人员结构上有三个明显的特点：1）、监事会成员大多为雇员监事。有73.4%的有效样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，绝大部分有效样本公司的监事会副主席和其他监事也是从企业内部选任的。 2）、监事会成员多为政工干部和劳动模范，其工资和职位基本上都由管理层决定，因而其身份和行政关系都不能保持应有的独立性。3）、监事会成员的教育背景和专业知识明显地低于董事会成员，一半以上的监事会主席、副主席和监事都是大专学历，而董事会成员的大多数都为本科以上学历。监事会的人员结构与知识结构就在客观上决定了它在与董事会的关系上不占优势，因而也就无法发挥其应有的权力制衡功能。[17]另有学者认为我国的监事会存在以下缺陷：监督者不独立；监事会履行职责时资源缺乏；自身能力的缺失；法律规定有缺陷。[18]显然，我们不能要求这样的监事会能够有效的行使其职责，改变这一现状的根本之路在于对监事会的人员进行改革。1），引进外部监事，外部监事可由上市公司直接聘任，也可以由与上市公司没有业务关联与财产关联的会计师事务所和审计事务所委派。2），选人具有较高专业素质的监事会成员，必须由具有专业资格、具有很高敬业精神的会计与财务方面的专家、学者、高级专业人士担任，具体的方法可以参考独立董事的选聘方法。3），外部监事同样必须具有独立性，具体的独立性的判断标准可以参照独立董事的判断标准。

    其次，赋予监事会各种具体的程序性的权利，如质询权，否决权等以保证监督的确实性。我国的现有的监事会制度不能发挥有效的作用的原因是缺乏一套有效的程序保证监督的确实性。如我国的公司法虽然规定了监事会的对财务，董事的行为等的监督的权利但并没有辅之以具体程序保障机制。这就造成了监事会在发现了不合法的行为时，无所适从而难以采取有效的措施予以纠正。因此应该在法律上赋予监事会各种程序性的权利以保证监事会享有的实体性权利得以实现和公司治理结构内部权力的有效制约。

    再次， 严格监事的责任和提高监事的薪酬以保证监管的勤勉性。责任和薪酬分别从制约和激励方面保障了监事工作的勤勉性，两种措施的同时使用是较为理想的模式。对这个问题有的学者对独立监事已经提出了类似独立董事的约束和激励机制。应建立风险与收益相对称的激励与约束机制。由于对独立监事的报酬一般来说会采取津贴制，要达到激励效果涉及两方面问题：一是津贴到底以多少为宜，由于独立监事要承担相当的监督及决策职责，津贴过少，责任、报酬不对称，影响他们参与公司事务的积极性；津贴过多，可能形成独立监事对津贴的依赖，使他们的独立性大打折扣。因此，合适的津贴应是一个值得研究的问题，结合现在的改革思路，考虑是否可以引入股票期权制度，在《公司法》中增加独立监事这一条款，以使独立监事在他们卸任后，可以自由转让。二是报酬标准由谁提出，有独立董事或非董事股东提出较适宜。约束机制方面，其业绩评价可由董事会中的独立董事或非董事股东进行评价，并以舆论监督、行政处罚、法律惩处等形式使独立监事对相应程度的过失如违反公司章程、行政法规或法律等行为负责。[19]作者认为这同样可以适用于一般的监事应予借鉴。

    结语

    独立董事制度从幕后到正式的走进我国的上市公司反映了我国完善公司治理结构，保护中小投资者的利益的良好愿望。但是独立董事制度这种植根于一元制的公司治理结构的制度与我国现行的公司治理结构内部具有诸多不协调之处这就需要我们在现行的制度框架内对制度与制度之间的矛盾进行整合，以实现我们移植制度时的最初目的。另外，我们也应该看到仅仅靠独立董事制度的移植并不从根本上打倒完善我国的公司治理结构的目的，因为公司的治理结构的完善和一国的股权结构具有十分紧密的关系，鉴于我国的一股独大的现象在短期内难以解决，也就决定了公司治理结构的完善也是任重而道远的。

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    [13]彭佑元等，《独立董事薪酬问题分析》[J]《华北工学院学报》（社科版）， 2003年19卷第2期， 第41页。

    [14]郭璟 吴宁， 《论建立独立见解薪酬制度》[J]，《管理评论》，2004年第2期 ， 第24页—31页。

    [15]梅慎实，《现代公司机关权力构造论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2001年版， 第466页。

    [16]刘俊海，《独立董事不能“花瓶化》[N]， 载《人民法院报》，2002年1月23日 .

    [17]韩志国， 《上市公司更需要独立监事》[N]，载《上海证券报》， 2002年3月26日。

    [18]赵万一 陶云燕，《公司内部监控机制研究》[J]，《现代法学》，2003年专刊。

    [19]张芩遥，《设立独立监事制度完善公司治理机制》[J] ，《现代管理科学》，2002年第2期，第17页。

 管洪彦