彩票的法律分析

    「内容摘要」　彩票属于无记名的有价证券，有纸型的彩票既表彰一定的权利，也具有“物”的属性，又可以作为一种合同凭证。彩票所表彰的权利，在开奖之前， 属于债权的期待权；开奖后中奖的彩票，其债权期待权转化为实实在在的债权。彩票承销合同和彩票分销合同在我国均体现为代销关系。彩票合同的主体是彩票发行机构与彩票购买人，彩票合同属于民事合同、买卖合同、诺成合同、双务合同、定型化合同、射幸合同和最大诚信合同。

    「关键词」　彩票　有价证券　期待权　发行　承销　彩票合同

    “西安宝马彩票”案的爆出震惊国人，人们意识到需要通过立法来规范彩票的发行销售的全过程，有关部门也在起草彩票法或者彩票条例，这一切让我们在危机之后看到了新的希望，同时也呼唤人们从法学上分析彩票的相关问题，为将来的相关立法及司法提供参考。

    一、彩票的法律性质

    什么是彩票？依据财政部2002年《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条，“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买， 并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证”。另依据《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》（民办发[1998]12号）第2条，“本办法所称福利彩票是指：为筹集社会福利事业发展资金发行的，印有号码、图形或文字，供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。”本文以此为切入点，分析和探讨彩票的法律性质。

    （一）彩票是一种证券

    日常生活中广泛使用的各种具有法律效力的文书、书据和票证，根据它们效力的差异，可以分为两大类：证书和证券。前者如出生证明、死亡证明、结婚证书、借据、合同书等，只能作为证明手段（证据方法），至于这类证书的有无和存在与否，并不能直接决定实体的法律关系之存在与否。证券不仅记载一定的权利，证券本身就代表一定的权利。这种权利存在于证券之上，在通常情况下，权利与证券结合在一起， 权利不能离开证券而存在。[1]彩票作为一种特殊的凭证，在中奖场合，中奖人行使请求支付奖金或交付奖品的权利，必须持有效的中奖彩票，权利与彩票密不可分，因而，彩票属于一种证券，而不单是一种证书。

    （二）彩票是一种无记名证券

    无记名证券，指持有人可以请求其依所记载的内容为给付的证券（参见我国台湾地区所谓“民法”第719条、《德国民法典》第793条1项、《瑞士债务法》第978条1项）。彩票由国家特许的机构发行，直接上市销售，面向不特定的社会大众，供人们自愿购买，《彩票发行与销售管理暂行规定》第6条和《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第4条均明定，福利彩票不记名。史尚宽先生也曾明确指出，彩票通常为无记名证券。[2]

    （三）彩票是一种有价证券

    证券，依其与所表示的权利之间的联系是否密切，又可进一步分为三类：金券（金额券）、资格证券（免责证券）和有价证券。金券，是标明一定的金额，只能为一定目的而使用，证券与权利密切结合而不可分的一种证券。例如邮票。持有金券的人丧失了金券无任何补救办法。例如丧失了邮票，既不能请求补发，也不能不用它而去寄信。资格证券，是表明持有这种证券的人具有行使一定权利的资格的证券。持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责，故又名免责证券。例如一般的车船票、火车行李票、存物证、存车牌、银行存折等。其特点是：在一般情况下，证券与权利是结合在一起的，行使权利必须持有证券，持有证券就可以行使权利；在特殊情况下，只须真正权利人能证明自己的权利（不问用什么方法），证券与权利也可以不结合在一起而互相分离。有价证券，是表示一定的权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。例如汇票、本票、支票、各种债券等。其与资格证券的不同在于，不持有证券的人即使能用其他方法证明他的权利，也不能行使权利；只能依法律规定通过一种特别的方法才能行使权利。[3]

    彩票上的权利与彩票密不可分，因而彩票不属于资格证券或者免责证券。彩票是属于金券还是属于有价证券呢？这一问题颇为困扰，特别是1994年民政部发布的《中国福利彩票管理办法》第2条将福利彩票界定为“有价凭证”，但1998年民政部发布《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》，其第2条对福利彩票的定义便删去了“有价”二字，仅界定为“凭证”，这种变动不应该是无意之举，从中可以反映出起草者对于彩票性质的认定颇犯踌躇。《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条又将彩票界定为“有价凭证”。有的学者强调有价证券应该具有流通性，如果这样把握“有价证券”，彩票在我国“不能流通使用”（参照《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第4条），显然不属于有价证券。不过，依史尚宽先生的见解，无记名证券为有价证券，[4]他又认为彩票属于无记名证券，依逻辑推理，彩票自然属于有价证券。在我国，主张彩票属于有价证券者，亦大有人在。[5]笔者在此仍将彩票理解为一种有价证券。

    二、彩票所表彰的权利

    （一）彩票可否作为一种“物”

    彩票的物质载体通常是一张印有图形文字的纸，[6]这张具有物理属性的纸当然可以作为一种有体物，可以构成所有权的对象。购得彩票之人，当然取得彩票的所有权。不过，由于彩票本身并不返本，不付息，不具有流通性，除为收藏等特别目的外，彩票作为一种特别的物，本身的法律意义并不大，在这一点上，彩票较之其他的有价证券，可谓有过之而无不及。彩票的意义，主要不是体现在作为一种所有权的对象，而是这张特殊的纸另外表彰有其他的权利。正如曾世雄先生分析有价证券为物或权利时所归结的，为权利性质之一面，系其主要属性，为物之性质之一面，系其辅助属性。准此，有价证券原则上仍应以权利视之。[7]笔者认为，有纸型彩票一方面表彰一定的权利，另一方面也具有“物”的属性，再者，彩票也还可以作为一种合同凭证。

    （二）彩票表彰什么样的权利

    彩票购买者“按照事前公布的规则取得中奖权利”（参照《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条），彩票上所承载的权利，就是彩票购买者的这种“中奖权利”，这是彩票购买者所追求的主要目的或者主要目的之一，离开了这种“中奖权利”，彩票也就不成其为彩票。

    这种“中奖权利”即彩票购买者，如果中奖，可享有对于奖金的支付请求权，性质上属于债权。但这种权利具有特殊性，在购买彩票后、开奖前，彩票购买者是否真正享有这种债权，尚不确定，彩票购买者所取得的是一种机会，而且这种“机会”（ｃｈａｎｃｅ）在美国法理上被视为是博戏（gamling，包括彩票在内）的一个构成要素。[8]如果我们认为彩票是一种证券，那么它所表彰的权利，在开奖之前，其实是附有条件的，条件就是按照特定规则符合中奖要求，在开奖之前， 这种权利也就具有期待权的色彩，属于债权的期待权。在开奖之后，如果确属中奖的彩票，则债权的期待权便转化为一种实实在在的债权。

    （三）彩票上权利何时发生

    有价证券可区分为设权证券与证权证券，彩票作为一种有价证券，可归入设权证券之列，即证券的作成为其权利发生所必要，此与票据相似，而与其他多数有价证券，例如提单、仓单或者股票，尚有不同。

    在设权证券，究竟由何种行为发生证券上的权利，学说见解不一。[9]总体上可区分为“单独行为说”与“契约说”，前者又可进一步区分为“创设说”与“发行说”。其中，“创设说”认为，证券上的权利因证券的作成而发生，因而行为人即使丧失行为能力，或者死亡，而证券上的权利不因此受影响；证券既经作成，纵被遗失或者被盗，行为人对于善意之取得人，仍须负责。“发行说”认为，证券上的权利仅于作成人以自由之意思发行其证券（将证券置于流通状态）之时，始能发生，因而证券若于作成后、发行前被盗，则证券上的权利无从发生（类似于占有脱离物）。惟作成证券之人将证券托由第三人保管场合，而该第三人将此项证券出让者，依“发行说”仍可发生证券上的权利（类似于占有委托物）。依“契约说”，仅于作成人与受取人间订立有效的交付契约时，证券上的权利始发生。所谓交付契约，系要物契约之一种，因证券的交付始生效力。交付契约的内容则依证券上权利所由发生的原因为准则，但交付契约与证券所由交付的基本的要因契约有别。

    目前我国台湾地区的通说是采“单独行为说”中的“发行说”，认此单独行为仍须由证券的作成与证券的交付二者合并而成。德国有价证券理论现今的通说，是以“契约说”为主轴，辅以权利外观理论，说明何以行为有瑕疵，在一定要件下，证券所表彰的权利亦能发生。[10]

    依笔者见解，彩票所表彰权利的发生应兼具彩票的作成与交付两项要素，换言之，彩票上的权利自发行时开始发生。在我国，彩票发行分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心（以下简称彩票发行机构）承担，按省级行政区域组织实施（参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第3条第2款）。在有纸彩票场合，彩票发行机构“作成”彩票，就体现为彩票发行机构统一印制彩票：“交付”彩票，就是彩票发行机构将彩票调运给彩票销售机构，这时的交付，从发行的角度讲，可以看成是发行这一单独的法律行为的组成部分；从彩票承销角度讲，则构成发行机构对于其在彩票承销合同中自己债务的履行。

    彩票上的权利发生之后，为实现彩票的最终目的，还必须进入市场，[11]发生彩票上权利的变动，这便是彩票合同所要重点讨论的问题。

    三、彩票承销合同

    （一）总说

    尽管从理论上讲，彩票发行机构可以直接发行销售彩票，但由于彩票发行机构人力有限，没有属于自己支配的全国范围内的销售网络，因而，事实上我国两家彩票发行机构，即中国福利彩票发行管理中心和体育彩票管理中心，都是在间接发行彩票，即通过省级或者省级以下各级的民政、体育部门的专门机构（彩票销售机构）承销一定额度的彩票来发行彩票。

    另外，我国对年度彩票发行规模实行额度管理。每年11月15日前，彩票发行机构应向财政部提交下年度彩票发行额度申请，经财政部审核并报国务院批准后，由财政部下达给彩票发行机构执行。彩票发行机构可将财政部下达的额度分配给省级彩票销售机构，并将分配方案抄送财政部和有关地方省级财政部门。省级彩票销售机构对下分配额度，比照彩票发行机构的办法执行（参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第9条第1款）。其中， 中国福利彩票发行中心是全国性福利彩票的总发行机构。福利彩票每年的发行额度要报经国务院批准。在发行额度内，中国福利彩票发行中心根据各地的市场需求情况，向全国各二级发行机构发行彩票。电脑彩票由二级发行机构直接组织销售；即开型彩票通过二级发行机构分发给各基层销售单位，由各基层销售单位具体组织销售。这样，彩票的承销往往都是由省一级的彩票销售机构承销一定数额的彩票，属于“定额承销”。“全额承销”的情形相对少些，比如2002年中国福利彩票 （即开型）曾发行四川专销50组“欢乐彩”和宁夏专销10组“宁夏壁画”，就应该是分别由这两省区的二级发行机构全额承销。彩票既为一种有价证券，从理论上讲，对其承销也应该如同其他有价证券的承销，可有包销和代销两种基本的方式。另外，也会存在共同承销和分销问题。

    （二）彩票可否包销

    证券的包销，是指承销人以销售为目的，承购发行人所发行的全部或部分证券，然后再向公众销售；在包销期届满后，对未售出的剩余证券，应自行认购。证券包销包括全额包销、定额包销和余额包销三种情况。其特点是，其一，证券的所有权发生移转，证券销售不出去的风险由承销人承担；其二，包销的费用高于代销，承销人的利润来源于发行价格与承购价格之间的差额；其三，发行人可以较快地、可靠地获得资金。[12]

    就彩票的承销而言，在我国发行彩票的初期阶段，实务中确实存在过彩票包销的做法，特别是1993年以后，有些公司（以河北和江西两省居多）参与到彩票销售活动中来，多采承包方式。[13]后来逐渐暴露一些问题，一些部门规章开始规范这一问题，比如2003年财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第17条便明确规定，彩票机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务。其明确否定了彩票的包销。我国有关规章规定也一再强调，不允许转包销售彩票。[14]关于这一规则背后的精神，一方面，我们不妨理解为是为了加强对彩票销售的监管，如果彩票的销售被人承包或者买断，将意味着人家有自主权，人家说了算，如果进行溢价销售或者其他不当行为，彩票发行人势必无权干涉，这对于彩票业的信誉将会造成巨大的负面影响。另一方面，不许包销，也与彩票的游戏特点相关，彩票与股票不同，表现在彩票要按比例返奖，返奖、彩票公益金和发行费用之间有固定的比例，对于承销者而言，此种投入产出模型决定了如允许包销，包销商为了分散风险，很容易会打返奖或彩票公益金的主意，在压缩发行费用所占比例的情况下，这一问题会变得更为突出，“西安宝马彩票”案正说明这一点。

    （三）彩票的代销

    证券的代销，是指承销人代理发行人发行证券，在代销期届满后，对未能售出的剩余证券，应退还给发行人。其特点是，其一，证券代销时并不移转证券的所有权，承销期届满后，承销人应将未代销出去的证券退还给发行人，由发行人自己承担风险；其二，因证券代销的承销人不承担风险，所以代销的费用低于包销，发行人根据承销人销售出去的证券总额的一定比例，向承销人支付手续费；其三，发行人通过证券代销方式获得的资金数额是不确定的，且筹措时间较长。[15]现在我国彩票的承销，往往是采用这种方式，以下具体分析说明。

    首先，彩票发行资金的构成包括三部分：返奖、发行费用、彩票公益金，从2002年1月 1日起，三者的构成比例调整为：返奖比例不得低于50%，发行费用比例不得高于15%，彩票公益金比例不得低于35%（参照2001年10月30日《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》）。发行费用中又包含若干具体的科目，比如国家体委《1994-1995年度体育彩票发行管理办法》第14条曾就发行费用有较详细的解释，略谓：发行成本费是指用于体育彩票印制、发行、代销及相关的设施和设备购置、租赁、维护等项目的支出。发行成本费占体育彩票资金的比例不得高于25%，其中：（1）体育彩票的印制费为4%；（2）国家体委体育彩票管理中心的体育彩票发行费为1%；（3）地方机构发行和零售商代销费。

    以体育彩票为例，国家体育总局曾发文要求各省、自治区、直辖市体育彩票管理中心每年月底前与总局彩票中心办理上年度公益金、印制发行费的结算工作（参照 1999年3月23日《国家体育总局办公厅关于进一步加强体育彩票资金结算、划缴管理的通知》，体彩字[1999]063号）。根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》（国发[2001]35号），民政部、国家体育总局要“确保及时足额向财政专户解缴彩票公益金”。从中可以看出，公益金和印制发行费是后缴的，也就意味着承销机构是在代销彩票，而非包销彩票。

    其次，即使是彩票公益金，也不是按彩票资金的35%全部上缴中央，而是中央地方各有留成，比如根据民政部《社会福利基金使用管理暂行办法》的规定，中央级社会福利基金留成比例为彩票销售总额的5%，中国福利彩票发行中心“负责同各省、自治区、直辖市彩票发行机构具体办理中央级留成社会福利基金的收缴。收缴社会福利基金时，应向缴款单位出具财政部门统一印制或监制的票据”（参照 1999年民政部关于社会福利基金筹集、管理与使用规定）。另外，依据《体育彩票财务管理暂行规定》第10条规定，体育彩票销售实现后，中心应按规定比例及时计提、结算公益金。公益金实行按比例分级留存使用的原则。为落实全民健身和奥运争光计划，国家体育总局按各地体育彩票实际销售数额收取一定比例的公益金，其余公益金由地方分级留存，专项用于发展体育事业。

    最后，在彩票发行和销售过程中，因游戏方法设计要求、销售周期以及其他的技术原因，往往会产生一些未售出而又不能继续销售的彩票（称“废票”和“尾票”），使得计划发行数额与实际销售数额之间，出现一定的差额。为了实实在在地用好、用完国务院批准的发行额度，彩票发行机构会对“废票”和“尾票”产生的差额实施统一管理，采取统一办法予以调整，使各地区实际销售数额，达到核准的彩票销售数额。[16]这也可反映出，彩票发行机构与彩票销售机构之间的关系，应该理解为代销关系；否则，像“尾票”问题自然应该由承销机构自理，不再有核销问题。

    （四）彩票的共同承销

    由数个彩票销售机构联合承销某种彩票，便是彩票的共同承销。它与数个承销人分别作部分承销不同，共同承销人之间应该承担连带责任。比如“黄河风采”电脑福利彩票便是经中国福利彩票发行中心授权，由甘肃省福利彩票发行中心主办，联合青海省福利彩票发行中心和宁夏回族自治区福利彩票发行中心共同组建区域销售系统，在所辖区域内承销。

    （五）彩票的分销

    在我国，电脑彩票通常由二级发行机构直接组织销售；即开型彩票通过二级发行机构分发给各基层销售单位（彩票零售商），由各基层销售单位具体组织销售。省级销售中心与销售单位的分销合同，在性质上属于代理销售合同，有关主管部门也多次要求各省、自治区、直辖市彩票管理中心，在选择销售单位时，要严格进行资格审查，在签定代理销售合同前须将销售单位的有关材料报彩票发行机构审核批准。[17]彩票销售机构（二级发行机构）与彩票零售商之间的分销合同在性质上属于代销，不允许包销。[18]2003年财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第17条明确规定：彩票机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务。

    关于代理销售商的选择和确定，我国原来没有统一的规定，有些规定散见于一些部门规章或者更低层次的规定中，比如1998年中国体育彩票管理中心《关于1998年春节期间体育彩票管理和销售工作的通知》（体彩字[1998]007号）曾规定：（1）销售商系指在体育彩票销售过程中，以委托销售、提供人员、场地或资金等各种形式参与体育彩票销售的企业或公司等经济实体。（2）销售商仅限于在本省、区、市注册3年以上的国有独资企业或股份制企业或公司，注册资金须在500万元以上。（3）申请代理销售体育彩票的销售商须将法人证明、本年（季）度财务报表、损益说明书、资信证明等有关情况报省、区、市体育彩票管理中心后上报我中心，经审批方可代理销售体育彩票。（4）省、区、市体育彩票管理中心在与销售商签订销售合同中，应明确双方权利、义务，有关合同报我中心备案。（5）销售商在代理销售体育彩票之前，按代理彩票销售额度的35%预交抵押金，存入省级体育彩票管理中心指定的账户。销售商的代理费及合作报酬从发行费中列支，总额不得高于6%.不过，2003年11月13日财政部发布并施行的《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第15条对被委托的单位有了明确的规定，被委托单位需具备以下条件：（1）具有民事行为能力的法人。（2）没有违反国家法律法规的不良记录。（3）具有一定经济实力、知名度和良好的社会信誉。

    四、彩票合同

    （一）彩票合同的当事人

    1 出售彩票的当事人

    首先需要分析的是，谁是彩票合同中出售彩票的当事人？如果以即开型彩票为分析模型，这里涉及到彩票的发行人（彩票发行机构）、彩票销售机构（二级发行机构） 和彩票零售商。直接与彩票购买者打交道的是彩票零售商，但彩票零售商未必就是该彩票合同的当事人。成为彩票合同的当事人者，须是以其名义进行彩票的买卖行为，发生权利义务并承担相应的责任的主体。

    结合前文分析，我们知道，彩票承销合同为代销合同，彩票分销合同亦为代销合同，二者均不允许采取包销的形式，故没有必要讨论包销的相关情形。彩票承销合同为代销合同，也就意味着彩票发行机构授权彩票销售机构以发行机构（被代理人或者本人）的名义对外行为，销售彩票。彩票销售机构的身份是代理人，它与彩票发行机构之间的关系也就是代理人与本人的关系，适用委托及代理的相关法律规范。

    作为代理人的彩票销售机构，再委托他人从事彩票零售，也就是代理人将部分代理事项转委托他人，性质上属于转委托。依《民法通则》第68条，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。实践中，这种转委托的做法一直是被默认了的，彩票发行机构往往是要求彩票销售机构将零售者报来审核批准或者备案。2003年《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第14条则明确规定，彩票机构组织即开型彩票发行和销售时，可按《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》和《财政部关于印发<彩票发行与销售管理暂行规定>的通知》相关规定对外委托广告、宣传、组织销售队伍等业务。其中对外委托组织销售队伍，即意味着将上述习惯做法明文化和规范化。

    这样，即使是彩票零售商，也是在以彩票发行机构的名义对外销售彩票，因而，彩票发行机构是彩票合同的当事人。

    需要附带提及的是，中国福利彩票发行中心1997年8月1日在国家工商行政管理局注册登记了中国福利彩票标识，作为一种形象识别系统，已在与福利彩票有关的各个方面广泛使用，其强制执行的范围包括，所有中国福利彩票的票面上必须印有标志，福利彩票集中销售现场必须悬挂或张贴标志及中文标准字，福利彩票网点式销售现场、电视开奖现场，必须制作永久性标志及中、英文标准字，等等。[19]福利彩票网点式销售现场制作永久性标志及中、英文标准字，也是展示被代理人的一种方式，也可以印证彩票合同的当事人应该是彩票发行人，而非彩票承销机构或者零售商。

    2 购买彩票的当事人

    首先，就自然人而言，原则上都可以购买彩票，但存在例外。例外之一是未成年人。《彩票发行与销售管理暂行规定》第18条规定，禁止向未满18周岁者出售彩票和支付中奖奖金。至于其理由，我们可以从1999年4月28日中国福利彩票发行中心《关于禁止向未成年人出售福利彩票的通知》（中彩发字[1999]39号）中看到，该通知称：“最近，社会舆论对未成年人参与购买彩票的批评很多，此事也已引起中央领导同志的重视。未成年人不具备完全民事行为能力，为了保护青少年身心健康成长，今后福利彩票禁止向未成年人出售，以更好地体现福利彩票利国利民、造福社会的宗旨。”例外之二，根据《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第19条，从事福利彩票发行、销售以及参与彩票规则设计和生产的人员，必须保守相关秘密，且不得直接或间接购买福利彩票。这一规则可称为“关系人不得购买”规则，不仅对于福利彩票，对于体育彩票而言，也应该是同样的。

    其次，就法人及其他组织可否购买彩票，我国现行法律法规并没有禁止法人及其他组织购买彩票，不为禁止即为自由，因而应该认为法人及其他组织是可以购买彩票的。现实中也有商家通过赠送彩票来促销的行为，这算是一种附赠式有奖销售，比如一些餐馆为了招揽顾客就餐，在餐馆门口招牌上写着，就餐超过20元，赠送一张体育彩票。[20]这样的行为通常是有效的。另外，自然人也有组成合伙购买彩票的，约定一旦中奖，将按出资比例分得奖金。[21]

    3 可否将彩票合同的当事人理解为三方

    有人认为彩票购买合同的主体包括三方，一为发行方，二为代销方，三为购买方。并认为前两者既具有民法上的代理关系，同时它们之间也具有一种类似行政上的管理监督关系，因此，如果购买主体在购买以后或过程中间与代销者发生民事冲突，这两者均可成为诉讼主体。[22]

    上述构想虽然便于保护彩票购买者，但在法理构成上存在问题。其一，任何合同的成立都离不开意思表示，而在彩票购买者的意思中，通常并不会想到是在与两个不同的民事主体签订合同，因而上述理论构成与当事人通常的意思不合。其二，代销方在与彩票购买者签订合同时，要么是以被代理人的名义，要么是以自己的名义，上述构想实质是说代销方既以被代理人的名义同时又以自己的名义签订合同，这在法理上很难说得通。其三，正因为在法理构成上的障碍，司法实践中彩票购买者以民事纠纷起诉时，要么是以彩票发行人为被告，要么是以代销方为被告，却鲜见有以二者为共同被告的，这一点与产品责任诉讼不同。其四，上述构想还会带来一系列的困惑，比如发行方与代销方是否承担连带责任？如果负连带责任，其基础又是什么呢？二者在某一问题上意见不一时如何处理？权利义务如何分配？

    综上，笔者不赞成将彩票合同主体设计为三方的构想，彩票合同的主体只应当是两方，即彩票发行人与彩票购买人。在发生彩票购买人诉彩票发行人场合，作为一种合同纠纷诉讼，购买人既可以选择在被告住所地起诉，也可以选择在合同履行地起诉（参照《中华人民共和国民事诉讼法》第24条）。作为被告的彩票发行人可以授权彩票销售机构应诉。

    （二）彩票合同的性质

    1 是民事合同还是行政合同

    有学者主张彩票买卖关系应归属于行政合同，[23]其理由在于：首先，虽然购买者直接面对的是彩票代销机构，但是这一买卖关系真正的卖方是中国彩票发行中心，该中心是民政部的职能机构， 经授权成为统管彩票发行销售的行政主体，所以彩票买卖关系中卖方是行政主体。其次，彩票发行中心发行彩票的目的是筹集社会福利资金，发售彩票对该中心而言是执行公务。该中心是买卖合同的卖方，同时也是销售的“管理机构”，彩票销售合同有行政管理的性质。最后，从双方权利义务来看，彩票销售合同存在不对等性。[24]

    笔者并不同意上述看法。首先，中国福利彩票发行管理中心及体育彩票管理中心分别是民政部及国家体育总局下属的事业单位，实行企业化管理，自收自资，自负盈亏，与其说是管理职能部门，不如说是彩票经营实体，将来体制改革的方向更是如此，让一个部门既做裁判员，又当运动员，这样的游戏总是非常糟糕的。其次，即使原来这些发行机构担当了部门管理职能，甚至退一步讲它们就是行政管理主体，它们对外所签订的合同因此就是行政合同，这种结论也是武断的，国家、政府充当民事主体的情形多有发生，毫不稀奇。最后，以所谓权利义务是否对等区别民事合同与行政合同，本身也是不恰当的，民事合同中有大量的定型化合同（格式合同），其条款往往由一方事先拟定，往往是有利于条款拟定人一方，但不能因此就认为这些合同是行政合同，彩票合同即属此列。笔者认为，彩票合同不是行政合同，而是民事合同。

    2 是赠与合同还是买卖合同

    有学者认为购买彩票的行为不是买卖行为而是赠与行为，是属于附义务的赠与。其中，赠与人是彩民，受赠人是彩票发行中心（但不是最终受益者）。所谓赠与附有义务，即彩民一旦中奖，由彩票中心给付其奖金，从而中奖的彩民成为真正享有权利的人，期待中的权利变成可以实际行使的权利；反之彩民将一无所获。[25]

    笔者对上述见解持反对意见。 1987年7月27日我国发行第一套福利彩票时，的确叫做中国社会福利有奖募捐奖券，发行人是“中国社会福利有奖募捐委员会”。既属“募捐”，当然也就是一种捐赠，也就是一种赠与。后来由“福利奖券”改称“福利彩票”，由“中国社会福利奖券发行中心”改称“中国福利彩票发行中心”，在一定意义，也正体现了人们对于彩票合同性质认识的深入。

    彩票合同不是赠与合同，而是买卖合同。彩票买卖的标的外形是彩票本身，实质是物化于彩票中的中奖机会。这种机会在中奖结果出来之前，在法律上表现为一种期待权。这种期待权在中奖场合转化为奖金或奖品给付请求权，在未中奖场合则归于消灭。

    笔者之所以认为彩票合同不是赠与合同，而是买卖合同，是基于以下几方面考虑。其一，彩票购买者的意思，是支付对价获得一种中奖机会，并取得彩票的所有权，具有买卖合同的属性。如果彩票购买者的意思是捐赠，完全可以只付钱，不取任何凭证，但这样做的彩民百里难挑其一。将彩票购买行为解释为赠与，恐不符合彩票购买者的本意。其二，从现行法规规章用语看，比如彩票的“发行与销售”、“彩票购买者”等，字面反映的就是买卖关系，而非赠与关系。

    3 是要物合同还是诺成合同

    彩票合同属于诺成合同，一旦出卖人与购买人就彩票的买卖达成合意，合同即告成立。出卖人交付彩票，属于履行彩票合同中的给付义务，而不是履行缔结合同过程中的先合同义务。

    4 是单务合同还是双务合同

    彩票合同既为买卖合同，自然也就是双务合同，出卖人的义务是交付彩票并移转彩票的所有权于彩票购买人，彩票购买人的义务是按照彩票票面金额支付价款。彩票购买人所获得的，不仅有彩票的所有权，更重要的是获得彩票中所包含着的中奖机会。

    5 彩票合同是定型化合同

    彩票合同的内容已由彩票发行机构和彩票销售机构事先拟定，并在彩票销售时通过适当的方式提示给彩票购买人，让其了解。彩票销售机构及其代销商并不与彩票购买者个别商议、讨价还价，彩票购买者对于既定的彩票销售、兑奖等规则“要么接受、要么走开”，不可能加以改变，因而彩票合同属于典型的定型化合同或者格式合同。

    6 彩票合同是射幸合同

    射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。[26]彩票购买人在购买彩票时，无法断定自己能否中奖，中奖与否取决于非由合同当事人控制的不确定因素，比如摇奖或抽奖，相应地，彩票购买者除了一纸彩票要么一无所获，要么获得巨额回报， 具有“以小搏大”的属性，因而彩票合同是一种典型的射幸合同。

    7 彩票合同是最大诚信合同

    彩票合同是一种特殊的买卖合同，虽有偿但不等价，具有射幸色彩，利益的得失会形成巨大的反差，极易诱导欺诈。正因如此，为了保障彩票事业的健康发展，必须要求彩票合同的当事人最大限度地做到诚实信用。《彩票发行与销售管理暂行规定》第5条规定，发行销售彩票应当遵循诚信和自愿购买原则，严禁以欺诈方式发行销售彩票，严禁采取任何摊派或变相摊派等强迫性手段发行销售彩票。这一规定也强调了诚信和禁止欺诈。另外，基于诚信原则的要求，对于彩票合同的当事人，在法律上宜认定其有若干先合同义务、附随义务和后合同义务。

    参考文献

    [1]参见谢怀?：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第2页。

    [2]参见史尚宽：《债法各论》，作者台北自版1960年版，第778页。

    [3]参见谢怀?：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第3～4页。

    [4]参见史尚宽：《债法各论》，作者台北自版1960年版，第778页。

    [5]参见金祥荣、朱希伟：《中国彩票业：反思与构想》，《福建论坛。人文社会科学版》2001年第5期；宋一欣：《彩票法律制度初探》，《政治与法律》1999年第3期。

    [6]彩票信息存储在纸介质上的为有纸型彩票，其他的为无纸型彩票。参见财政部2003年《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第2条。所谓无纸型彩票，例如以手机投注的彩票，或者在线即开型彩票。

    [7]参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。

    [8] Ｇｅｎｅｒａｌｌｙ，ｉｔ ｍａｙ ｂｅ ｓａｉｄ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｏｆ ｇａｍｂｌｉｎｇａｒｅ ｐａｙｍｅｎｔ ｏｆ ａｐｒｉｃｅ ｆｏｒ ａ ｃｈａｎｃｅ ｔｏ ｇａｉｎ ａ ｐｒｉｚｅ.ＷｅｓｔｅｒｈａｎｓＣｏ.ｖＣｉｎｃｉｎｎａｔｉ，165ＯｈｉｏＳｔ327，59ＯｈｉｏＯｐｓ428，135ＮＥ2ｄ318.

    [9]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第483～484页；史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波：《民法债编论文选辑》（下），第1372～1374页；陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第183～185页。

    [10]所谓彩票“不流通”，应该理解为彩票不能用来充当交易的一般等价物，像货币那样流通，非谓不能作为交易的对象。

    [11]参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第184页。

    [12]参见陈甦：《论证券承销》，载中国法学会民法学经济法学研究会：《企业??证券??合同》，人民法院出版社1992年版，第221～222页。

    [13]此段信息是笔者2004年10月19日参加在北京召开的“中国彩票法治座谈会”时获悉自彩票实务界人士的介绍。

    [14] 比如1995年10月30日民政部《关于转发中募委关于再次重申严禁超面值销售和转包销售福利彩票的紧急通知的通知》，中国福利彩票发行中心《关于再次重申严禁超面值销售和转包销售福利彩票的紧急通知》以及此前《关于加强福利彩票代销活动管理的通知》（中募发字[1995]27号）等。

    [15]参见陈甦：《论证券承销》，载中国法学会民法学经济法学研究会：《企业。证券。合同》，人民法院出版社1992年版，第221页、第223页。

    [16]参阅国家体委1994年12月23日《国家体委办公厅关于1994-1995年度体育彩票销售额度核销问题的通知》（体彩字[1994]47号）。

    [17]比如国家体委1996年5月22日《国家体委办公厅关于加强体育彩票销售管理的紧急通知》（体彩字[1996]087号）。

    [18] 1995年12月20日中国人民银行《关于加强彩票市场管理的紧急通知》（银发[1995]330号）曾强调，零售商不得采取承包或转承包方式销售彩票，零售商资格不得私自转让。另外可参阅《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第18条。

    [19]参照1997年11月12日中国福利彩票发行中心《关于中国福利彩票标识使用规定的通知》（中募发字[1997]28号）。

    [20]参见刘成华：《赠彩票中巨奖商家挨罚吗？》，《北京工商管理》2002年第4期。

    [21]参见翟保：《拉萨彩民签合同合伙购买体育彩票》，《西藏体育》2003年第1期。

    [22]参见周洋：《关于彩票合同的民法思考》，ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｌａｗｅｄｕ.ｃｏｍ/ｎｅｗｓ/2004＿7/9/1025044956.ｈｔｍ。

    [23] “行政合同”制度及理论在法国最为发达，我国有的学者自觉或不自觉地予以接受，并试图以之为标准区分中国法上的行政合同与民商合同，以之为模式构建中国法上的行政合同制度及理论，对于此种泛“行政合同”论，已有一些民法学者作出过辨驳，参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社 1999年版，第190～191页；崔建远：《行政合同之我见》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

    [24]参见周勇：《与彩票有关的法律问题初探》，《行政与法》1999年第4期。另外，主张彩票买卖合同为行政合同者，还可参见王家宏、杨卫东、刘志民、陆阿明：《体育彩票热销的法律审视》，《体育与科学》第21卷（总第122期），第33页。

    [25]参见刘波亚：《关于彩票的几点法律思考》，《安顺师范高等专科学校学报》2003年第3期。

    [26]参见崔建远：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第31页。

 韩世远