物权行为理论初探

　　[摘　要]对于物权行为的概念，因研究侧重点的不同而有不同的见解，学界主要有四种学说。随之是物权行为的渊源问题学者间也有不同看法。通过对罗马法相关内容的分析，学者各自阐述自己的观点。

　　[关键词]交付，物权行为，债权行为，物权合意

　　物权行为的概念从萨维尼提出并奠基于德国民法典发展到今天，已有百余年的历史。是否承认物权行为一直是我国法学界争论的焦点之一。1989年梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件”。 这一见解被国内不少论著视为通说。本文拟就物权行为的概念和渊源作一下介绍。

　　一、我国学者对物权行为概念的见解及物权行为的基本内容。

　　（一）物权行为的概念。

　　我国学者对物权行为概念的分析，因研究侧重点的不同而有不同的表述，概括的说，主要有效果说，目的说，要件说和内容说四种。1、效果说。效果说从法律效果的角度界定物权行为概念的含义，认为物权行为是发生物权法效果的法律行为，比如，胡长清先生从债权行为与物权行为区分的角度指出：“债权行为者，发生债法上之效果之法律行为也”，“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也，一称物权的法律行为”。[1]张俊浩先生也认为“物权行为是直接发生物权设定，移转或消灭效果的处分行为”[2]，直接将物权行为的属概念界定为处分行为。2、目的说。目的说从物权行为目的的角度出发，认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为。比如史尚宽先生在其所著的《物权法论》中认为，“物权行为，谓以物权之设立，移转，变更或消灭为目的之法律行为。”该见解强调物权行为乃是目的在于物权法效果的法律行为，并且将目的明确区分为物权的设定，移转，变更和消灭。王利明先生在强调物权行为目的的同时，还强调物权行为的构成要件：“传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为”。[3]3、要件说。要件说从物权行为要件角度出发，认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式相结合的法律行为。姚瑞光先生从物权行为成立即发生物权得丧变更效力的角度出发，认为“物权行为者，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之为要式行为。”[4]该表述方式强调，物权行为乃是由意思表示与公示相结合而成的法律行为。王泽鉴先生认为“物权行为是指使物权之设定或移转直接发生变动之法律事实。物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示，就其广义而言，则除意思表示外，尚包括交付或登记在内。唯无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必需具备意思表示以及交付（针对动产）或登记（主要针对不动产）二项要件，则无疑问”。[5]王泽鉴此处从物权行为的构成要件出发分析物权行为的概念。陈华彬也是从物权行为构成要件角度论述，他认为“所谓物权的意思表示，乃是仅指直接以物权的取得，丧失及变更为目的的合意，而不是指旨在使物权的取得，丧失及变更实际发生的合意。由于仅依物权意思表示一般不能发生物权变动的的效果，因此物权的意思表示本身并不是法律行为。只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为，即物权的法律行为，包括单独行为与物权契约。”[6]4、内容说。内容说从物权行为的内容的角度进行分析，认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。曾世雄先生认为“物权行为者，以物权直接变动为内容之法律行为。物权直接变动之方式，同样可为发生变更或消灭。”[7]该见解认为，法律行为的内容不但需为物权变动，还需要是物权的直接变动。梁慧星先生也从内容的角度界定物权行为，指出“以物权行为内容之不同为标准，分为债权行为与物权行为。债权行为，指以债权债务之发生为内容的法律行为。物权行为，指以物权之设定，移转为直接内容的法律行为”。[8]

　　（二）物权行为的基本内容。

　　物权行为的基本内容主要包括以下几个方面：1、分离原则。德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（主要是合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为而不是一个行为。前者为原因行为，后者为物权行为。即法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。2、形式主义原则，即公示要件主义原则。当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示一体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来，依据一定形式来确定其意思表示的内容，并以其决定其物权的归属。3、无因性原则，又叫抽象性原则。物权变动是物权意思表示的结果，如物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。如甲乙买卖已完成物权登记，合同无效，甲只能依不当得利寻求救济，不能主张原物返还。

　　二、物权行为的渊源

　　学者提及物权行为理论的渊源，一般都首先提及罗马法有关制度。之所以首先提及罗马法，很重要的一个原因是德国法律受罗马法影响极大。萨维尼正是在对罗马法上所存在的交付制度进行研究时提出了物权行为理论。萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常常被忽视。例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约”。[9]在萨维尼这一论述中包含了物权行为的三项原则：1、物权行为独立性原则：指物权行为与其原因行为即债权行为是两个彼此分离的不同的法律事实，即交付是一个独立的、真正的契约，是与买卖契约相分离的。2、物权行为无因性原则：即交付须体现当事人的独立意思表示，物权行为原则上不依赖于原因行为而独立存在，其效力不受原因欠缺或不存在的影响。这是原则也是独立性原则逻辑推理的必然结果。 3、交付须以所有权的转移为目的，因物权行为的实施旨在使物权发生变动。萨维尼分析意思表示与物权变动之间的关系，是从依据到结果的过程，不同于普通的权利义务分析法。民事法律关系的建立有其原因，他在分析该原因之后，认为原因并不简单，并不存在一个单一的意思表示。有些是发生物权变动的意思，有些是发生债权关系的意思；有些是物权法上的意思，有些是债权法上的意思。就物权法上的物权变动而言，有两种意思表示。一种是发生债权关系，没有排它性；另一种是有排他性的物权关系。在物权法和债权法中，这种意思表示是不同的。萨维尼以买卖关系为例，买卖关系的成立，产生债权法上的请求权，产生债权关系，即请求权与被请求权的关系。同时，并没有产生物权变动的结果。因为还要有一个排它性的意思表示，在于用交付行为来证明这一意思表示的存在。根据这一意思表示，产生物权变动的效果。王轶曾提出这样一个问题：萨维尼在对于古代罗马法上转移所有权的交付制度的研究中是发现了物权行为，抑或是解释出了物权行为？也就是说，物权行为理论的最早提出是基于对罗马法的研究，那么，罗马法中究竟有无物权行为？赵勇山的研究似乎肯定地回答了王轶，他说从目前掌握的资料看，在罗马法的交付制度中，就有了物权行为。罗马法古老的要式买卖曼兮帕蓄式，拟诉弃权式在转移标的物的所有权时，都有不同于买卖合同的特有方式。[10]而周昊却不这样认为，他在论文中指出：“罗马法中确实存在物权变动的效力与原因相分离的事实，但据此认为罗马法中已贯彻了物权行为及无因性理论，则显唐突。首先，罗马法中并无‘法律行为’的范畴，交付的原因也未被抽象为‘债权行为’，与之相对应的‘物权行为’以及无因性理论自然无从产生。其次，罗马万民法是自然法的反映，当事人基于交付而取得所有权纯系自然的观念和习惯。学者们认为罗马法的形成和发展借助于希腊时代的自然法观念，它强调人应该从自然的方式生活，自然法是世界的支配原则，是人类的理性。自然法在罗马法的鼎盛时期得到淋漓尽致的发挥，盖尤斯把万民法称为人类平等遵守的自然理性，万国适用的法律。罗马人不仅适用市民法，而且遵守万民法。因此在法学初萌的罗马法时代，类似自然理念这样的习惯可能比极端抽象的物权行为无因性更能为罗马人接受。那种给两千年前的事实贴上现代标签的时髦做法应予以摈弃。”[11]可见，周昊认为对罗马法的分析，切忌以现代概念贴标签，认为罗马法贯彻了物权行为以及无因性理论的见解有些唐突。

　　三、结束语

　　物权行为由能够产生物权变动的意思表示和法律规定能够产生物权变动的其他因素共同构成。对物权行为是否为虚构行为这个问题，学界是有不同看法的，承认物权行为的学者认为物权行为并非臆造与拟制，而是来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权的抛弃，而且物权行为使法律行为制度确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。而否定说则认为物权行为理论过于复杂，难以为一般公众理解掌握而且物权行为系学者虚拟的产物，在现实生活中不可能存在独立于债权意思表示的物权意思表示而且物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现代法律生活复杂化，对法律适用不利。[12]对于物权行为，德国著名自由派法官奥托。冯吉耶克对物权行为进行了激烈批判，他在《民法典的起草和德国法》一文中提出“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是在三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：（1）这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；（2）缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；（3）在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[13]我认为物权行为最重要的理论焦点之一在于物权合意，而物权合意存在与否与立法是否为之提供空间以及人们的所有权意识有关。分离主义立法为物权合意的存在提供了基础。比如在德国，对《德国民法典》有所了解或者经常在德国进行规范交易的人会认为签定合同与转移标的物所有权之间是有本质不同的。有时他会主动选择违约，不履行他在合同中约定的义务。因为我们知道，作为一个理性的经济人，每个人都会衡量自己的利益得失，然后作出最有利于自己的决定。无论法律如何规范，由于所有权意识，人们作出承诺和实际交付（或履行）时的心理状态是不同的，后者往往有一个新的决定。在即时买卖中并非没有物权合意，而是双方当事人都有了这种心理准备“在这种交易中，我愿意随时和任何人达成实际交付的合意。”而在非即时买卖中，债权合意和物权合意在时空上是分离的，又存在当事人改变注意的风险。虽然这有可能助长一物二卖，但从切实保障所有权人的支配力，优先力来说，确是合理的。

　　注释：

　　[1]胡长清著：《民法总则》，中国政法大学出版社1997年版 第189页。

　　[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版（修订版）第215页。

　　[3]王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第45页。

　　[4]姚瑞光著：《民法物权论》，台北1995年版第18页。

　　[5]王泽鉴：《物权行为无因性理论之探讨》，《民法学说与判例研究》第一册，1983年版第291页。

　　[6]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论与研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第六卷，法律出版社1997年版第112页。

　　[7]曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版第163页。

　　[8]梁慧星著：《民法总论》法律出版社，1996年版第155页。

　　[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版第283页。

　　[10]赵勇山：《论物权行为》，《现代法学》1998年第4期第26页。

　　[11]周昊：《物权行为无因性初探》，中国政法大学硕士学位论文，1997年5月20日第10页。

　　[12]王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。

　　[13]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1998年版第69页。

　　中南财经政法大学·沈丽君